前言

　　由于国外的立法中存在着所有人抵押等抵押形式，其内涵与中国法律中规定的仅作为债权担保的抵押权大相径庭，所以在讨论这个题目的时候，首先需要明确的一点是：除特别提及外，本文对抵押权保护的讨论是建立在中国法律制度背景下的，相关概念、条文、制度考量上也都是从中国相关法律出发的，当然在借鉴国外相关经验时也需考虑到国家之间的法律差别。

　　一、抵押权保护的必要性

　　抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。

　　正因为抵押制度以不移转抵押物的占有为显著标志，极好地实现了财产“物尽其用，物有所值”的经营理念，兼顾了抵押物的交换价值和使用价值，所以有“担保之王”的美誉。其主要功能如下：

　　1、担保债权的实现。抵押权享有就抵押物变价优先受偿的权利，使有抵押权的债权获得清偿的可能性大大增加；

　　2、加速资金融通。抵押权担保债权实现的功能使得债权人更愿意将资金借出，从而加速了资金融通，促进商业发展。

　　3、降低交易费用。抵押权给了债权人一种信心，使得交易前对交易对手的资信考察、履约能力判断变得不是那么必须，从而降低了相应的交易费用。

　　4、促进商业信用的形成和发展。商业信用既包括因了解对方的商业道德和商业习惯而形成的信任，也包括基于财产状况的信任。抵押权就是这种对于财产信任的一种表现，其可大大降低因贷款融资而产生的监督成本和道德危机，从而促进商业信用的形成和发展。

　　一项对经济发展如此重要的权利，其保护就显得尤为重要。不过，在讨论抵押权的保护问题之前，我们首先需要探讨一个基本问题：即抵押权的性质是什么，债权？物权？抑或其他？因为，债权物权以及其他权利类型之间的划分使得其各自的保护模式不尽相同，而对于抵押权的性质学界向来颇有争论。

　　二、抵押权：债权？物权？抑或其他？　

　 《物权法》179条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

　 (一)抵押权性质各种学说

　　这条规定使用了一种描述性的语言，阐述了抵押权的产生及实现，却并未揭示抵押权的性质，即抵押权到底是何样的一种权利。在学界，关于抵押权的性质有以下几种观点：

　　1.债权说

　 《物权法》出台前，抵押权是被规定在我国民法通则 “债权”一章中的，并且：

　 （1）物权的基本属性是对物的支配性，其意义在于权利人无须其他人协助可以直接实现权利。而根据我国法律规定，抵押权人没有这种权利，抵押权人在债务人不履行债务时，只能与抵押人协商对抵押物进行折价。变价或者拍卖，若不能达成协议，抵押权人只能像法院提起诉讼。

　 （2）我国立法并未赋予抵押权以对世效力。

　 （3）尽管我国承认抵押权有优先权，但优先权不仅仅是抵押权的特性，在国外各种特殊债权，如雇员的薪金、保险金债权、国家税收和其他法定的公法上的债权均有优先权。所以不能以优先受偿权作为其物权性的根据。

　　2.物权说

　　绝大多数学者倾向于肯定抵押权的物权属性，其理由有以下几点：

　 （1）物权的本质在于对物的支配，抵押权人虽不能直接支配抵押物的实体，但得基于抵押权而支配抵押物的价值。

　 （2）抵押权对物的价值的支配权无须借助抵押人的行为而实现。债权人基于债权对物的支配必须借助债务人的给付行为才能实现，而抵押权人可以依法以自己的意志实现对抵押物的支配。

　 （3）抵押权追及性。不论抵押物落于何人之手，抵押权人在其权利受到侵害时，可以基于抵押权而对侵害人行使停止侵害、排除妨碍、损害赔偿等物权请求权。

　 （4）抵押权具有优先受偿的效力。在债务人不履行债务时，抵押权人相对于一般债权人可优先从抵押物的价值中获得清偿。

　　2007年的《物权法》改变了原来民法通则中的体例安排，将抵押权放在担保物权编，这似乎更加证明了抵押权的物权性。

　　3.折中说（价值权说）

　　价值权说认为，抵押权虽具有物权性，但与实体物权的诸多特征相去甚远，相反与债权存有共性，因而其债权性也不容忽视。因此，应当认为抵押权乃是兼具有物权性和债权性的权利。台湾著名学者刘得宽教授持这种观点。他认为，“一般物权为实体权，而债权为纯粹意义之价值权，则担保物权者，乃位于债权与物权间之实体价值权。因此，担保物权者乃位于固有意义之物权与债权中间之具有第三性质之权利也。”

　 （二）抵押权的特征

　　在讨论抵押权的性质之前，我想先对抵押权的特征进行分析，然后再判断其性质。

　　1.支配性

　　何谓物权的支配性？江平教授认为，其指的是法律基于物权的本质赋予物权人得对标的物的直接管领力。应从以下几个方面理解：1、支配的对象为物，能够成为支配对象的物，应符合法律的相关规定，并具有可支配性。2、物权人通过占有、使用、收益、处分等权能实现对物的支配。3、支配的直接性。物权人按其意愿在法律规定的范围内，直接对物为一切可能的行为，而无需借助于其他人的意思和行为。4、支配的法律保障，法律承认并确定物权人对其物的“意思力”“管领力”，从而使之成为具有法律保障的“支配力”。

　　抵押权的客体虽为抵押物，但是其并不能直接对物进行占有使用收益处分；决定将抵押物变价也不能任由抵押权人随心而为，而是需要具备一定的条件，即债权得不到清偿时；实现抵押权时，抵押人也不能对物进行占有使用收益处分，而只能针对抵押物被折价变价拍卖后的价款优先受偿。所以抵押权并不是一种对抵押物进行支配的权利。那么其是否如某些学者所说，是一种对抵押物的价值进行支配的权利呢？

　　抵押物的价值是一种客观的存在，在实现抵押权时，针对抵押物的价值抵押权人并无直接占有或使用或处分的权利，其享有的仅仅是一种优先受偿权。当其放弃这种优先受偿权或抵押物的价值大于抵押债权时，抵押物的价值或剩余价值仍由其他债权人享有。所以说抵押权支配的是抵押物的价值太过勉强。

　　那么，抵押权支配的到底是什么呢？

　　笔者认为，其支配的是一种优先受偿利益。这是一种期待利益。在抵押权存续过程中，抵押权人一直享有这种期待利益，直到抵押权实现时这种期待利益变为现实利益。这种利益抵押权人可以享有也可放弃。

　　另外，抵押权的支配性是否需借助抵押人的行为？个人认为不必。《物权法》195条规定了抵押权的实现方式，其中规定：“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”

　　在理解这个法条时，关键在于“可以与抵押人协议……”句，有些学者认为，抵押权实现要与抵押人协议，协议不成才能向人民法院申请，这说明其实现需要借助抵押人的行为。这种理解与抵押权基本功能的设定有悖。抵押权人就抵押物的价款优先受偿乃是抵押权的应有之义，并不需要与抵押人协议，所协议的内容只在于抵押物价款的获得是采取折价、拍卖还是变卖的方式。而抵押权人请求人民法院拍卖变卖抵押财产也区别于普通的诉讼，而更类似于支付令之类的申请，人民法院并不需要对债务做实质审查，只需确认所担保债务未被清偿便可按照抵押权人的请求对抵押物进行拍卖变卖。法院的程序只是为了保证抵押权人顺利享有优先受偿权，并不是必须的。

　　2.对世性

　　权利的对世性是指：权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的权利的义务，即一切不特定的人都是义务主体。

　　典型如所有权，其对世性表现得最为明显，任何第三人对所有权进行侵犯，所有权人均得以向其主张相应的请求权。

　　现行法律并未明确规定抵押权是否具有对世性，但是细究立法，却能看出稍许端倪，例如，在取得方式上，将抵押权和实体物权同等对待，并将抵押权、质权、留置权合称为担保物权，其取得采用物权变动的方式，从而使抵押权因公式而产生对抗力，也即产生对世效力，享有排他性。同时，赋予抵押权多种物权上的权能，如追及权、支配权，优先清偿权等。但不足的是，在其保护上却只规定了针对抵押人有害于抵押物行为的保全措施，其针对的仅仅是抵押人，却并未规定第三人侵害抵押权时抵押权人是否有权直接向其主张请求权。如果一项权利缺乏完备的救济途径，那么其作用也将大打折扣。

　　基于抵押权的重要性，需要由法律明确规定第三人侵犯抵押权时抵押权人所享有的请求权，彻底赋予抵押权以对世性。

　　3.追及性

　　物权的追及性，是指物权成立后，其标的物不论辗转至何人，物权的权利人均得追及物之所在而行使其权利。抵押权是否具有追及性，理论界尚有不同争论。

　 《物权法》191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

　　此条修正了《担保法》第49条 ，《担保法解释》第67条 的内容，结合这三个法条，可以总结出：抵押人不得擅自转让抵押物，如擅自转让：

　 （1）抵押权登记的，抵押权人可以依物权的追及力行使抵押权；

　 （2）抵押权未登记的，如果受让人是善意的，不可对抗受让人，只能向抵押人寻求赔偿；如果受让人是恶意的，抵押权人也可对抗受让人，依物权的追及力行使抵押权。此处的恶意可指抵押人已将抵押情事告知受让人或受让人已知抵押情况。

　　即在抵押权已登记或未登记但受让人是恶意的情况下，抵押权是具有追及力的。

　　4.优先性

　　狭义的物权优先效力指的是物权优先于债权的效力。

　　抵押权的优先效力表现在其担保的债权相对于一般债权享有优先受偿的权利，所担保债权是因为有了抵押权的存在才有了这样的特权，所以抵押权的优先性惠及到其所担保的债权。

　　有人认为抵押权的优先性并不为其所独有，一些特殊的债权也具有优先性。笔者认为，那些特殊债权的优先性是法律为保护特别利益所个别赋予的，而非这些债权本身应具有的属性。

　　通过对以上抵押权特性的分析，我们可以看到抵押权的支配性体现得相当明显，其也具有优先性和一定的追及力，虽然其对世性体现得不是很明显，但是抵押权显然具有很强的物权性，更多地是一种物权。

　　三、我国现行立法对于抵押权的保护

　　现行法律中对抵押权的保护主要体现在以下方面：

　 （一）抵押人的妥善保管使用抵押物的义务

　　抵押权是一种不移转占有的担保物权，这样一方面抵押权人享有其担保利益，而另一方面免于保管抵押物之累，并且能使抵押物在所有人或管理人那里继续发挥作用，创造价值。可谓一举两得。但问题在于，抵押人的使用极大影响到抵押权人要行使抵押权时抵押物的出卖价款，抵押人在生产经营和使用过程中对抵押物的正常磨损或自然因素造成的价值减少不能算做其未妥善保管使用抵押物。但如果抵押人对抵押物进行了不恰当的使用，使得抵押物的价值不合理地减少，抵押权人该如何应对？

　 《物权法》193条规定了抵押人的行为足以使抵押财产价值减少时或抵押财产因为抵押人的行为减少时的补救办法，但如何衡量利用抵押物的方式是否为不合理则是一个难题。

　　此处我们需要重申的应该就是诚实信用原则，倡导抵押权人对抵押物尽到合理的注意义务，以合理的方式对抵押物进行保管和使用，尽量保持或增大抵押物的价值。

　 （二） 抵押权的保全

　　抵押权关系中，抵押权人不占有抵押物，在实现抵押权之前，如抵押人的行为有害于抵押物并使抵押物的价值减少，则以后出卖抵押物实现抵押权时，抵押权人便难以就抵押物卖得价金使自己的债权得到完全清偿。保全在法律中主要体现在《物权法》193条和《担保法》51条中，包括以下两个方面：

　　1、抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。其中包括三个方面：

　 （1）须为抵押人的行为，即债务人或提供担保的第三人，如因第三人的行为、抵押权人的行为和其他天灾事变或市场因素的，不在此限。

　 （2）须是抵押人的行为使得抵押物的价值有减少之虞，并不要求必须发生了实际减少。因为若已经实际发生减少，除非价值减少有扩大之虞，已无“要求抵押人停止其行为”之必要。

　 （3）抵押权人原则上只能请求抵押人停止其行为，而不能实施其他行为。

　　与我国法律规定不同，台湾地区民法第871条规定：“抵押人只行为足使抵押物之价值减少者，抵押权人得请求停止其行为，如有急迫情势，抵押权人得自为必要之保全处分。因前项请求或处分所生之费用，由抵押人负担。”

　　我国并未规定抵押人在情况紧急时有自为保全之权利，如要借鉴采用此项规定，我们需要解决以下几个问题：

　 （1）何谓“急迫情势”？是否可理解为不采取保全措施便会对抵押物产生不可挽回之价值减损时。那么对于急迫情势的判断，抵押权人应采用何样的判断标准呢？个人认为应采用一个合理人在类似情况下所做出的合理判断。

　 (2)紧急保全费用可否纳入担保范围

　　对抵押人的费用请求权是一项债权，此项债权可否纳入到原抵押权的担保中去？

　　当抵押人是债务人时，我们可以考虑将其纳入，因为债务人和费用请求权的相对人为同一人。此债权也可一并列入担保债权范围。

　　但当抵押人是第三人时，费用请求权的相对人即为作为抵押人的第三人。如果将此债权列入担保债权的话，说明抵押物上存在两个抵押权，一个是对债务人债务的担保，一个是对抵押人的费用债务的担保，如果抵押物出卖的价款不足以同时满足这两个债权，那应以何者优先呢？如按时间先后以债务人的债务优先，那么这个费用请求权如不能全部实现，抵押权人只能就其向抵押人请求。如果认为费用债务优先，那么债务人的担保债务如不能全获清偿则只能由抵押权人向债务人主张。权衡二者利弊，因是由于抵押人的行为致使产生此种保全费用，那么理应由抵押人承担此不利后果，所以，应认为费用请求权应列入担保债权范畴，但实现时以债务人的债务优先。

　　2、抵押财产价值减少的， “抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”

　　此处使抵押物价值减少的因素并不限于抵押人的行为，包括抵押人的行为和非抵押人过错的情形。

　 （1）导致抵押物价值减少且非抵押人过错的有三种情形：

　　①抵押权人的行为。抵押权人自身导致抵押财产价值减少的，应先恢复抵押物的价值或提供赔偿给抵押人，然后可以要求抵押人另行提供担保或直接在抵押物价值减少的损害赔偿金范围内要求提供担保。

　　②不可抗力

　　不可抗力属于自担风险事项，其导致抵押物价值减少时，抵押权人作为权利的享有者，这种不可归责于任何人的风险应由抵押权人本人承担，即抵押权人只能对抵押物剩余价值行使抵押权，无权要求抵押人或债务人另行提供担保或恢复抵押物的价值。，此时，抵押物既是第三人所有权的标的，也是抵押权的标的，抵押人丧失了其部分或全部物品，而抵押权人丧失了其在债权不能满足时变卖此部分抵押物并优先受偿的利益。

　　③第三人行为

　　第三人行为导致抵押物价值减少的，按照《担保法》51条第二款规定：“抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值为较少的部分，仍作为债权的担保。”

　　关于这个问题后面会详细谈及，此不赘述。

　 （2）抵押人的行为致使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人既不恢复财产价值又不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

　　在这种情况下，债务人丧失其期限利益。但问题在于，提前清偿债务是否意味着抵押权人有权将抵押物提前变卖清偿债务？

　 笔者认为可以，因为债务人丧失的是期限利益，所以等于抵押权的实现条件还是到来了，即，债务人到期未清偿债务。此时，抵押权人可以提前将价值减少后的抵押物变价受偿。

　 此处又引发一个问题，如果因抵押人的行为致使抵押物毁损灭失而抵押人拒绝提供替代担保，那么抵押权人虽可请求债务人提前清偿债务，其债权是否也沦为无担保债权？抵押权人是否恢复抵押物的价值或是否提供担保，难道导致了如此重大的差别：债权人的债权是有担保还是无担保的的差别？ 除了要求债务人提前清偿债务，抵押权人针对抵押人的行为还享有何种权利？

　　法律在此处并未明确，表面上看，抵押权人在此情况下并无直接针对抵押人的请求权，而是只能向债务人主张提前清偿。

　 （三） 物权请求权与损害赔偿请求权

　 《物权法》总则第三章规定了物权的保护，主要包括以下物权请求权形式：

　　1、返还原物请求权

　　2、排除妨碍、消除危险请求权

　　3、修理、更换、重做、恢复原状请求权

　　4、损害赔偿（实质上是一种侵权的保护方法）

　　在《物权法》193条规定的抵押权保全中，抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人便可行使其排除妨碍消除危险请求权，当抵押物价值减少的，抵押权人可行使修理、恢复原状等请求权。

　　从以上分析可以看出，我国现行立法中规定的抵押权的保护都是抵押权人针对抵押人的，这是一个重大缺陷。因为抵押权作为一种物权，其要想得到完善的保护，需要对抗的不仅仅是抵押人，更有抵押关系之外的许多人。所以，我们需要讨论一下第三人侵犯抵押权时的救济。

　　四、第三人侵犯抵押权时的救济

　　首先我们需要明确“第三人”的概念，此处指的第三人有两种;一是指作为抵押人的第三人，二是指抵押关系之外的第三人。

　 （一） 对第三人侵犯抵押权保护

　 1、对于作为抵押人的第三人，我们在上面对我国立法分析中，提到因为抵押人的行为致使抵押物毁损灭失或价值减少而抵押人拒绝恢复抵押物的价值或提供担保时，抵押权人对抵押人可享有何样的权利。这个问题我国法律并未给予回答。

　　这种沉默无疑损害了抵押权人的利益，因为抵押权的行为有使抵押权人的债权陷入无担保境地的可能，而抵押权人对此却无能为力。

　　打破沉默的办法有两种：

　 （1）赋予抵押权人向抵押人请求损害赔偿的权利。

此时抵押人的地位如同其他任何抵押关系之外的第三人，抵押权人对其抵押权损害可向抵押人主张损害赔偿，然后就抵押人的赔偿额再优先受偿。

　 （2）在抵押人使抵押物价值减少却拒不恢复抵押物价值或提供替代担保时，如果对剩余抵押物行使抵押权后债权仍未清偿的，得就剩余债权向债务人和抵押人主张连带责任。

　　第一种办法更像是一种侵权赔偿，但实践难度比较大；第二种办法更具有实践性，因为抵押权人的损害就在于其因抵押人的行为而债权不得清偿的部分，所以让抵押人和债务人承担连带责任，最大限度地保证了债权人债权的获偿。

　　2、抵押关系之外的第三人侵犯抵押权的形态可归纳为以下两种：

　 （1）第三人明知或应知交易财产上存在抵押权，还与抵押人就此抵押物签订了合同，约定了与抵押权人所享有权利冲突的权利义务和合同履行方式。

　 （2）第三人侵害抵押标的物，从而使得抵押权人就抵押物价款优先受偿的权利受到了侵害。

　 （二）抵押权的物权请求权

　　我国现行立法对此没有明确规定，陈华彬先生认为，抵押权为物权之一种，依物权请求权理论，抵押权人有物权请求权，详而言之，，当抵押物被第三人非法侵占时，抵押权人可以行使抵押物返还请求权，当抵押权的圆满状态受到妨害时，抵押权人可以形式妨害除去请求权。当抵押权的圆满状态有受到妨害之虞是，抵押权人可以行使妨害预防请求权。笔者深以为是。

　 （三）第三人侵犯抵押权时的保护模式

　　关于第三人侵犯抵押权时的保护，有三种模式可以考虑：

　　1、积极的模式：

　　抵押财产在抵押期间，因所有权仍属抵押人并由抵押人占有，此时如第三人侵害抵押财产，其不仅侵害了抵押劝人的抵押权，其首先侵害的是抵押人的所有权或占有权，对于抵押人来说，便产生了一系列的请求权。那么其与抵押权人享有一系列物权请求权，谁的权利更为优先呢？拟或说，谁更有义务先去主张请求权呢？在此种情况下，如果两个主体的请求权无先后之分的话，抵押权人便能积极去保护自己的抵押权，抵押人即使怠于行使其请求权，对抵押权获得救济也无大碍。

　　如是抵押人与第三人恶意签订合同侵害抵押权，构成共同侵权，抵押人与第三人应承担连带责任，由抵押权人向二者主张。

　　2、消极的模式：

　　即只能由抵押人来主张物权请求权，抵押权人在赔偿范围内要求提供担保，并不享有直接的请求权。一般认为这是抵押权物上代位性的表现。

　　3、折中模式。

　　即只有在抵押人怠于行使请求权时，由抵押权人行使。

　　在这种模式中，我们需要明确何谓“怠于行使”。比如抵押物遭到第三人损害，抵押人应向第三人主张损害赔偿而不主张，或者虽然主张却并不积极，而是无故拖延，便可认定为“怠于行使”。当然，实践中还存在着举证的问题。此时，抵押权人便可行使请求权，此时其行使的请求权是自己享有的请求权呢还是代位行使抵押人的请求权还有待商榷，因为二者针对同样的侵权行为因自身所享有权利的不同还是有很大差别的。如果行使的请求权是自己享有的，则这种模式就一方面承认了抵押权受侵害时抵押人对第三人直接享有请求权，另一方面又对这种请求权的行使做了限制，即只有当抵押人“怠于行使”其请求权时抵押权人方能行使。

通过分析这三种模式，笔者认为第一种模式，即积极的模式更为实用，能最大限度地保护抵押权人的利益，因而值得在现行立法中得到体现。

　　五、结语

　 《物权法》对于保护公民财产起到了重大作用，但其中对抵押权的保护，特别是第三人侵犯抵押权时如何救济规定得不明确导致实践难以操作，本文对抵押权保护进行了一些粗浅的讨论，希望能抛砖引玉，引起大家对这个问题的关注。