一、案件事实

　　2006年4月21日晚10时，时任广东省广州市粤华物业有限公司保安员的许霆，在广州市黄埔大道西广州市商业银行的ATM取款机取款。发现每取出1000元，银行卡只扣1元后，许霆连续取款5万4千元。当晚许霆将此事告诉友人郭安山，两人再次前往提款。之后反复操作多次。许先后取款171笔，合计17万5千元，郭则取款1万8千元。事后二人各携款潜逃。同年11月7日郭向公安机关投案自首，并退还1万8千元。经法院审理后，以盗窃罪对郭判处有期徒刑1年，并处罚金1000元。到2007年5月许霆在陕西宝鸡被警方抓获。17.5万元款项因投资失败而无法追回。2007年11月20日，广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，及追缴17.5万元发还广州市商业银行。一审后被告不服提出上诉，2008年1月16日广东省高级人民法院以“事实不清，证据不足”为由，发回广州市中级人民法院重新审理。

　　2008年3月31日，广州市中级人民法院作出重审的一审判决，由无期徒刑改为判处被告人许霆有期徒刑5年并罚款20，000元人民币。后许霆上诉至广东省高级人民法院，高级人民法院于2008年5月22日裁定驳回许霆的上诉，维持原判。

　　二、法律发现

　　司法中首先运用的方法不是法律推理，而是作为裁判案件大前提的法律发现。法律发现是法官在裁判各案时从正式法律渊源中去发现法律。面对案件事实，法官形成自己对案件的理解，带着这种对案件理解和法律的领悟两者结合所形成的“前理解”去发现法律。发现的过程作为一个意会的过程[1]。“意会”主要体现为法官的法律感。“法律感是法官思维的重要组成部分，正如人们的行为大部分是由心里或者无意识支配的一样，法律人对案件答案的发现与确定也在很大程度上是由法律感支配的。”[2]法律感的形成则依靠法官丰富法律知识的研习，实践经验积累等要素。面对案件，拥有较强法律感的法官就能直接去发现法律。当然，直觉、偏见和价值这些因素很可能影响到法官面对法律问题作出判决，但所有这些均属于发现的过程，而绝不损于司法裁判的客观性。司法过程的客观性，取决于法官依靠自己的法律感所得出的结论能否有充足的理由予以证成，而非这种结论是否是法律感的产物。正如伊赛所说：“法律者，尤其是法官，虽然向外从制定法那里证立他的具体的应然决定，并因此显得满足了执法的合制定法原则，但是，经常发现，实际上是在大多数情况下，他的决定所依据的完全是另一种方式，即直觉地，本能地求助是非感，实践理性，健全的人类理智。从抽象规范中证立决定仅有次要的意义，这种证立事后理性化了其中非理性化因素，并在一定程度上也许发挥着控制任意的功能。法官可以在其职务和良心面前，仅对他能从制定法中证立即推论出的判断负责。在这一点上，法律的发现和判断的证立不是对立的。这个对法官提出的任务意指发现通过制定法而证立的决定。”[3]

　　法律发现是一种是生活事实与规范领域相互对应，一种同化的过程。这种过程从两个方面进行：一方面，生活事实必须具有规范的资格，必须与规范产生关系，必须符合规范；另一方面，规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物[4]。在法律发现的过程中，作为发现主题的法官，首先应对具体案件事实进行分析，然后带着这种理解的“前见”去寻找对于评价事实具有决定意义的法律规范。

　　许霆案一出，立刻引起社会各界的轩然大波，有不少民法学界的人认为许霆的行为构成民事上的不当得利，所谓“不当得利”是指没有合法依据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为，而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。其构成要件是：（1）双方当事人必须一方为受益人，他方为受害人。（2）受益人取得利益于受害人遭受损害之间必须有因果关系。（3）受益人取得利益没有合法依据，即既没有法律上、也没有合同上的根据，或曾有合法根据，但后来丧失了这一合法根据。通过上述分析，我们发现，许霆的行为居然严丝合缝地满足了不当得利的要求。

　　另有一些刑法界学者认为：许霆第一次取钱只不过是一种无意识的获得，可以说是不当得利，但是在其发现ATM机存在故障后，又先后取款171笔，合计17.5万元，这种行为暴露了其主观恶性，超出了无辜的界限，对于这种明知基础秩序存在而又基于个人欲望恶性膨胀，我们必须要用刑法予以规制。

　　很明显，此时法官就应该基于自己的实践经验及理性判断来选择适用法律，本案的管辖法院认为应该适用刑法，其原因是：如果第一次发现银行系统有问题，那是不当得利。但事后发现他是主观上利用银行系统的疏漏、非法取得他无权占有的东西，主观上有故意，客观上他在直接支配下取得了货币的所有权。这时他就构成了盗窃罪，应适用刑法。

　　作者认为适用刑法有些许不妥，首先，民法中的不当得利构成要件中并没有强调主观恶性。不当得利受益人分为善意不当得利受益人和恶意不当得利受益人，其中的“恶意”包括自始恶意与嗣后恶意，前者是指受益人在受益之时就已知其受益无法律上的原因，后者是指在受益时不知无法律上的原因，而于其后知晓无法律上的原因[5]。作者认为许霆的第一次取钱属于嗣后恶意，而后面的取钱行为是自始恶意，可见用民法的不当得利是完全可以调整的。同时刑法具有谦抑性，我们应该优先选择民事法。华南理工大学法学院副院长徐松林认为，对许霆案应该考虑到刑法定罪量刑时通用的谦抑原则，即一个案子如果能用民法解决，就不要再动用刑法来解决。徐松林认为，如果在某种情况下，很多人都会经受不住诱惑而去做的话，就不应该再认定为刑事犯罪行为。清华大学法学院许章润教授也认同判决太过严苛，“如果一个人采用非暴力手段非法侵占了一定钱财，就应该以终身自由为代价，还是太严重”。许教授认为被告与金融机构应该先在一种服务对等关系的前提下去协商解决问题，如果一方出现侵权，则应首先动用民法法律，不能擅用公权刑法。我们不能因为受害人是银行这个强势机构，就动用刑法来调整，且不说银行在本案中具有重大过失。其次，“云南许霆案”为我们铺了一个垫脚石，被告人何鹏与许霆的行为类似，利用ATM机的缺陷多取了不属于自己的钱，何鹏在服刑8年后，当记者问道他现在对银行卡、信用卡的感觉时，他说他现在不再敢动这些东西，生怕自己的卡上在多出钱来……并且有律师指点他去要求国家赔偿，可见一个判决会给人的一生带来很大的影响，同时会给社会给国家带来很大的麻烦。网上有人表示，现在看着银行卡上多出的钱，人们反而害怕起来，先是打客服电话，尔后赶紧给报社打热线请媒体做见证，后又是报警什么的。究其根源，全都是广州许霆案给的教训。这些社会影响是法官在法律发现的过程必须予以考虑的因素。最后，适用刑法是将银行的维护资金稳定责任强加于每个公民的身上，这是不公平的，我们与银行之间是接受服务方和提供服务方，是平等的法律主体，如果用刑法来保护银行的重大过失，会增加银行的惰性，不利于银行服务的提升，也不利于社会的发展。所以，综上，作者认为，法律发现的过程虽然是简单的挑选法律的过程，但是，这个过程也需要法官充分发挥自己的法律知识，实践认知，同时还要有一定的预见能力，利益衡量能力，这样做出的判决才是公平公正，合乎人心的！

　　三、法律解释

　　法律规范只能是一般的高度概括、抽象的反映，而具体的生活实践是无限多样，富有生机的，因而它们之间的对立统一，是不能绝对的等同的，因此，法律规范要成为裁判个案的依据，即建立并论证法律规范与案件事实之间的对应关系，以及法律规范能够统摄案件事实的具体特征，就必然要对法律规范的内涵进行解读和阐释。法律解释的最终目的是适用法律而不是创造具有普遍效力的规范，它是针对具体案例而做出的，故其效力也限于这一特定的具体案例。

　　法律解释并非纯粹的解释规则之下的逻辑推理，而是多种主客观因素综合作用的结果。影响法律解释的因素主要有：法律因素，法官的个体因素和社会因素。法律文本的“不确定性”是引起法律解释的最主要原因，同时也是影响法律解释的因素之一。法律实践的历史和现实已经进一步表明，法从来不具有也不可能具有确定性。法律是确定性与不确定性的辩证统一。法律的确定性从根本上来说来源于法律的规范性，这种规范性要求法律能被有关主体认知和把握，这才能使法律得以贯彻和遵守。法律的不确定性，可以被分为三个层面：语言的不确定性，法律抽象意义的多元性，法律适用过程中意义的不确定性[6]。法律是通过语言表达的，而语言同它所指的对象的属性之间并不完全是一一对应的关系，总是存在着某种“失真和超越”，同时，语言的意义不是凝固不变而具有流动性的。随着社会的发展，一个词原先被普遍认可的意义会发生变化。当法官在面对个案时，会出现多种理解，即可能是一个人有多种不同的理解，也可能是不同的人有不同的理解。对不同的理解难以取舍时，尽管法官可以决断，但是其说服力可能显得不足，为增大判决的说服力，就需要引入法律论证与价值衡量的方法。苏力教授曾指出：司法中所谓的“解释”，就其根本来说不是一个解释的问题，而是一个判断的问题，司法的根本目的不在于搞清文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。

　　此外，法律事实也是影响法律解释的因素之一，台湾大学黄茂荣说：对法律条文而言，只有那些与法律案件有关的部分才是重要的，对只有它那与法律条文有关部分才是重要的。

　　1840年，德国历史法学家萨维尼在其著作《现代罗马法的体系》中详细阐述了语法解释、逻辑解释、历史解释、体系解释四种法律解释方法。此后的法律解释方法研究大都围绕这四种解释方法而展开[7]。

现在的解释方法主要有以下几种：

　　1、文义解释。即采用语言文学学、修辞学原理解释法律文本。以解释法律条文的字义为其特征。

　　2、法意解释。又称历史解释，是指探求立法者在制定法律时所作价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者意思而解释法条的方法。

　　3、目的解释。它是根据立法者所欲实现的目的解释法律条文的方法，以承认法益的存在为基础。

　　4、体系解释。也称语境解释，将法律文本作为一个整体或体系来对待，从而对需要解释的对象作出理解、把握和解释，而不能做肢解或者断章取义。

　　对于它们之间的位阶关系，我国学者型法官孔祥俊认为，法律解释方法之间存在着某种位阶关系，但是，这种位阶关系很复杂，不存在适用于所有情况的完全统一的位阶关系，解释方法必须根据个案的具体情况进行具体分析，但在具体情况下对解释方法的选择也不能随意进行[8]。一般而言，各种解释方法的位阶关系是：文义解释→体系解释→法意解释→目的解释。但这种解释位阶并非是一成不变的，解释着为了追求正义理念实现公平正义之目的，应当综合应用各种解释方法。

在刑法解释中，文义解释具有严格的优先性，一般情况下，对刑法只能根据刑法条文用语进行解释。因为刑法应该严格解释是“罪刑法定”的要求，也是各国的共识，其他部门法中，文义解释虽然也有优先性，但只是一般优先而不是严格优先性。此外，扩大解释受到严格限制，类推解释一般被禁止，而在民法解释中扩大解释和类推解释可以被有条件适用[9]。

　　本案中，ATM机是否是金融机构成为本案的议论焦点，《刑法》第264条规定盗窃金融机构，数额特别巨大，可以处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。“金融机构”在辞海里的意思是指专门从事资金的运用和投放的企业(如一家银行、信托公司、保险公司、储蓄和放款协会,或投资公司)。

　　词语分开解释： 金融 : 指货币的发行、流通和回笼，贷款的发放和收回，存款的存入和提取，汇兑的往来等经济活动。机构 : ①机械的内部构造或机械内部的一个单元②泛指机关、团体或其他工作单位③机关、团体等的内部组织。最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条中说道：刑法第264条规定的“盗窃金融机构”是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券和其它款物。盗窃金融机构中的核心目的在于保护经营资金，有价证券和客户的资金，而非只是金融机构那个具有特定象征意义的不动产，因为盗窃ATM里的钱，当然属于金融机构里的钱，故而可以构成我国刑法第264条的盗窃金融机构罪。

　　四、利益衡量

　　司法判决的生成，不仅仅是利用逻辑的简单推理，而是各种利益博弈的结果，要想获得最优的判决结果，合理的利益衡量时必不可少的。利益衡量是在立法中比较常见，也常用的，但在司法中，特别是一些新型的疑难案件，利益衡量也是裁判生成的必由之路[10]。自由、秩序、正义是法的基本价值，此外，效率、利益也是法的价值形式。法的各种价值本身就存在着各种冲突，但法律必须稳定，却又不能静止不变。因此，法律人就必须通过自己的法律活动来平衡各种利益冲突，法官当然是通过审判案件来达到这目标。利益衡量是法官行使自由裁量权的基本方法[11]。但这是否意味着利益衡量没有边界可定，没有方法可循？完全是法官的“自由心证”？

　　原则上说，法条已经是立法者利益衡量的结果，是凝固了的利益衡量，大多数法条在表达利益衡量的结果上都会做到辞能达意，基于这种前提，法官在大多数情况下都能按照形式逻辑的思路，找到法条的含义，并适用于案件之中。只是在疑难案件或出现法律漏洞时，才需要法官通过利益衡量来实现司法的公平公正。可见，利益衡量是法律适用过程中的“非常态”情况。

　　有一些学者认为，要解决利益衡量的根本难题是建立起一套不同利益的效力位阶，即把公平、效益、自由这一系列的价值进行排列组合，作者认为这是不可能实现的。首先，从历史上说，我们不能确切的说这几个法律价值哪个更重要，它们都曾发挥过重要的作用，可以说不分上下。其次，退一步来讲，即使在某个时期来说，某个价值因素占主导地位，但可能在个案中，它的主导地位要被另一个价值因素所取代。最后，法律分为几个大的法律部门，各个部门法也都具有不同的价值取向，可能民法偏向于效益，刑法偏向于公正。我们也许可能在单个部门法里建立一套独立的价值位阶体系。但当出现类似于本案中民刑竞合的情况下，该价值体系该如何发挥作用是我们要解决的一个问题。所以，我们无法建立起一套完整的利益位阶。这只能通过法官通过自己的生活阅历、法律修养去裁量，这也是为何在英美等法治发达的国家中，法官都是从资深的律师中挑选担任，而拒绝刚刚走出法学院大门的年轻毕业生的原因之一。

　　本案中，作者在法律发现阶段倾向于适用民法中的不当得利，而在法律解释阶段认为适用刑法中的盗窃金融机构也可以，那么，出现这种民刑竞合的情况下，究竟该如何使用呢？作者认为，应该跳出“不当得利”与“盗窃金融机构”的挣扎，而应从民法与刑法的视角进行衡量。首先，民法与刑法在价值层面上即存在差异，又具有内在的一致性。一方面，民法的价值取向是效益、效率，民法追求效益最大化，它是为经济活动服务的；而刑法的价值取向是公正，“公正性，是刑法的首要价值，刑法涉及到公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，更值得我们重视。”[12]刑法公正问题说到底就是刑罚权合理运用的问题，即国家刑罚权涉入社会和个人生活的广度、深度、强度适当，不存在不足和过度的情形。其次，各个部门法律都调整一定程度的破话法律制度的行为，但刑法是所有法律有效运转的最后屏障，即是指，当出现刑民冲突时，应先民后刑。破坏法律制度这需要从质和量来考虑，从质的角度来说，是指某行为已经在其他法律部门的调整手段和制裁措施都对其无效，这时才由刑法出面调整和保护。从量的角度来说，破坏法律制度的行为还造成该特有的法律秩序出现紊乱状态面临崩溃的局面时，刑法才出面保护。

　　如果强由刑法来规制本案的情行，我们不免会想，刑法是否对我们的日常生活干预太深？银行的过失我们是不是可以不考虑了？如果不用刑法来调整，就会出现现有的社会秩序混乱吗？恐怕不会，在英国，当ATM机出现错误时，人们会疯狂排队取钱，也不见得英国的秩序出现混乱，反而，银行的服务质量在日益提升！所以，思前想后，作者认为还是适用民法中的“不当得利”。

【注释】：

[1]焦宝乾．法的发现与证立[J]．载法学研究．2005年第5期．

[2]谢晖、陈金钊．法理学[M]．高教出版社．2005年版，第446页．

[3][德]卡尔•恩吉施．法律思维导论[M]．郑永流译．法律出版．2004年版，第52页．

[4][德]考夫曼．类推与事物本质[M]．吴从周译．学林文化事业有限公司．1999年版，第87页．

[5]潘修平等编著．债权法 原理•规则•案例[M]．清华大学出版社．第89页．

[6]赵玉增等著．法律方法基础理论研究[M]．山东大学出版社．第111页．

[7]赵玉增等著．法律方法基础理论研究[M]．山东大学出版社．第102页．

[8]陈兴良主编．刑法方法论研究[M]．清华大学出版社．第185页．

[9]陈兴良主编．刑法方法论研究[M]．清华大学出版社．第178页．

[10]赵玉增等著．法律方法基础理论研究[M]．山东大学出版社．第250页．

[11]齐乐．试论法律方法中的利益衡量[J]．载金卡工程•经济与法．2009年第3期．

[12]陈兴良．当代中国刑法新视界[M]．中国政法大学出版．1999年版，第66页．