一、营业转让的基本概念

　　（一）营业的内涵

　　营业制度属于商事总则部分内容，是架起在商主体制度和商行为制度之间的桥梁，在我国由于实行民商合一的立法体例，商事法律制度尤其是商法总则方面的法律制度并不完善，我们所熟悉的营业，更多的是经济学意义上的营业，对于商法上的营业概念较为陌生。在经济学上，营业一般定义为供给行为、生产者行为、厂商行为或企业行为，是指市场供给者、生产者以实现最大化利润为目标而从事的商品生产或商品服务活动。在法学上, 日本学者松波仁一郎认为：于营业，有取含财产集合之客观意义者，有取含业务之主体意味之主观意义者。我国已故著名法学家谢怀拭先生认为，营业一词有2种含义：一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动(行为)；一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。王保树先生认为，营业的意义是多重的，它有时是指商人的营利活动，有时也指商人为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体。前者称为主观意义的营业，又称为活动的营业；后者称为客观意义的营业，又称为组织的营业。 综上可知，一般认为，营业有主、客观意义之分，主观意义的营业是一个动态的财产概念，即利用现在占有的一切资源，去经营财产，实现营利。;客观意义的营业指为了一定的营利目的所运用的全部有组织的、有机的财产，在这里强调财产的整合性。本文所探讨的营业是客观意义上的营业。

　　（二）营业转让

　　1.出现（背景）：

　　改革开放以来，我国经济飞速发展，商业社会日趋发达。商事交易的频繁，商人出于趋利避害的考虑，经常会调整营业方向，商业实践不断发展，在实务中营业转让已经成为常见的商事活动，资产收购、资产置换、资产重组、企业改制等都可能会涉及营业转让问题，因此，需要对营业转让问题进行分析和研究。

　　2.界定

　　对于什么是营业转让,我国法律尚未对其进行具体的规定,因而在这里我们介绍几种学者的观点。

　　（1）所谓营业转让，是营业转让人转让以盈利为目的而存在的具有机能性和独立性的财产整体和经营地位。

　　（2）营业转让是指通过签订合同将客观意义上的营业的全部财产或部分重要财产作为一个有机的组织体进行转让的经济活动。

　　（3）营业转让是指以移转作为一定营利目的的，有机的统一体的营业，实际上是转让人与受让人把商业营业资产整体上作为合同的标的而订立的债权合同。

　　对于这三种概念定义的不同，皆源于对营业转让所包含的内容有一定的分歧。对于营业转让的概念主要有以下四种学说。

　　3.学说

　　第l 种是营业财产转让说，认为营业转让即概括转让，包括财物、权利及事实关系组织起来的营业财产；第2 种是营业组织转让说，认为营业转让的核心即营业组织及营业上固有的事实关系；第3种是地位交替继承说，认为营业转让的本质在于经营者地位的交替与继承；第4 种是地位财产转移说，认为营业转让是经营者地位的继承与营业财产的转移这2 个要素合二为一的行为。我们更赞成第4 种学说。与第1 种单纯的营业财产转让说相比，第4 种学说更直观地体现了营业转让的内涵。因为营业转让中营业财产的转移是应有之义，地位的继承生动地反映了营业转让的意义，通过地位继承体现了营业资产的一体性!营业的延续性营业资产的有机性和价值性(因为营业资产与营业活动的继续结合会创造出比企业资产单项转让的各个价值之和更大的价值)。

　　4.营业资产

　　(1)作为转让对象的营业资产，是营业转让的重要内容。我国学者认为，营业资产由积极财产和消极财产构成。其中，积极财产包括物(含动产、不动产等) 、 权利(物权、债权、有价证券、专利权、商标权、著作权、商号权等)和商业秘密、商誉、地理条件、客户关系和其他无形财产等；消极财产包括营业上各种债务形成的财产。

　　(2)就范围来说，被转让的营业财产可以是全部的营业财产，也可以是全部营业财产的一部分，但是须为能实现营利的、具有机能性的、能够独立存在的财产。整个企业、分公司、业务部门的营业都可以成为被转让的对象。

　　（三）与相关概念的辨析

　　1.与资产转让（资产收购）的关系

　　（1）含义: “资产转让”转让的是公司的资产。不管是制造企业还是商业企业，都有供自己运转的专有财产，由于资产的有形损耗和无形贬值，公司为了扩大生产、提高效率或改进技术会购置新的资产， 这样对于旧的资产往往会变卖掉，也即公司出售不是正常销售的属于自身产品的财产，这应该叫“资产转让”。

　　（2）区别：

　　A范围不同：营业转让包含资产后转让，但不仅限于资产转让，还包括人员的安排，债务的偿还，商号的转让，营业转让者的竞业禁止义务，劳动者的权益保护等问题。

　　B与转让方是否继续有关系：受让方在接受所转让的资产（可能是大批资产，马上组织人员也可以运营）后，与转让方就没有任何瓜葛，他对这些资产的利用与转让方没有关联。而营业转让的后果一般是企业还照原来模式运转，原企业的经营范围、业务种类不会有太大的变化。

　　C适用法律不同：资产转让行为适用民法的规定，它与商法上的营业转让制度是两种截然不同的法律制度。

　　2.与公司合并的关系

　　（1）含义：公司合并是指两个或两个以上的公司，依照法律的规定，不经过清算程序，直接演变成一个公司的法律行为。公司合并主要有吸收合并和新设合并两种形式。营业转让与公司合并有一定类似，如就企业的全部财产转移至其他企业而言，二者是很相似的，特别与吸收合并类似。同时，从结果上而言，二者都可能导致企业集中，因此，都受反垄断法的规制。

　　（2）区别：

　　A范围不同：公司分立仅适用于公司制企业。而营业转让属于商法总则的范畴，因而具有统领性，适用于所有的商事主体。

　　B法律后果不同：营业转让人转让全部营业后可能会注销登记，但营业转让并不会直接导致营业转让人消灭。而公司合并会直接导致一方主体人格的消灭。

　　C合同标的的转移手续不同：在营业转让时，即使通过一个合同转让作为组织的营业，对于转让标的所涉及的各个权利义务关系，也必须逐一接受权利和义务；在公司合并时，因合并吸收或消灭的公司的权利义务，当然被因合并存续或者新设的公司所概括承继，除了对抗第三人外，不必一一办理有关的权利义务转移手续。

　　D债券债务关系是否移转：债权债务关系是否移转不同。营业转让情况下，债权债务是否移转需双方协商确定，双方可就某些债特别约定不转移；而公司合并下被合并的公司消灭，其权利义务由合并后存续的企业或新设企业概括承继。

　　二、营业转让的法律效力

　　营业转让的转让人和受让人一般要签订书面营业转让合同，约定双方的权利义务，营业转让实质上是一种债权行为。由于商法对此没有具体规定，合同法中关于买卖合同和赠与合同的法律规定可以适用于营业转让合同，而债法的一般理论也可以用来分析营业转让的法律效力。营业转让的法律效力可以分为对内效力和对外效力。

　　（一）对内效力

　　对内效力也就是指对营业转让合同双方，即营业转让人和营业受让人产生的法律效果，即转让人和受让人各自所享有的权利和应承担义务。营业转让合同一旦签订，在转让人和受让人之间一方面会产生类似于一般买卖合同的转让方转移标的物所有权义务和瑕疵担保义务、受让人的交付义务，另一方面，会产生一些营业转让所特有的权利义务。

　　第一，转让人转让营业的义务。转让部分必须符合营业的构成要件, 即具备有机性、组织性和功能性, 凭借这部分财产能够独立地开展经营活动的一部分财产或权利的集合, 即不仅仅是营业用财产, 也不仅是营业财产的集合, 而是内部存在有机性、以一定的组织形式结合在一起, 发挥远远大于各个营业用财产的功能, 具有某种程度的统一性, 强调营业财产之间的内在联系, 不是零散地、组合在一起。营业转让的目的在于以最小影响、最低消耗的方式使双方企业在经济活动中各取所需，达到共赢，因此营业转让合同的转让人必须根据合同约定移转作为财产集合体的营业于受让人，以使受让人能够现实地继续经营营业。这就要求确定营业财产的范围时，必须考虑受让人签订营业转让合同的目的，即为了继续利用营业财产从事营利性活动。当然，双方当事人可以约定将某些财产排除在营业转让的范围之外，但此约定必须既能保证合同目的实现，又遵循私法自治精神和营业自由理念，因此要在制度设计上做到原则性于灵活性相结合。

　　第二，转让人的竞业禁止义务。竞业禁止，是指依照法律的规定或当事人的约定，权利人可以要求义务人在一定期间内不得从事与自己的营业相同、类似的营业。人们通常认为负有竞业禁止义务的主体是商事组织中具有特定身份的自然人，如公司的董事、经理等。但是，其实一些商事活动中的主体如代理商、营业转让人同样负有该项义务。法律之所以课以营业转让人竞业禁止义务，主要是为了保证营业转让合同的目的能够实现，受让人受让营业财产的目的是为了能够以所受让的财产为基础从事商业活动。“如果允许转让方继续从事原有经营活动，转让方就很容易保留原有客户和市场，从而背离全部转让营业的思想。若受让方只取得营业资产，但未实现取得营业资产并继续从事转让方原有营业的目的，亦将背离营业资产转让的通常目的。从竞业禁止分类角度看，竞业禁止可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止由法律明文规定，约定竞业禁止由当事人通过合同约定。就营业转让中的竞业禁止义务来说，由于营业转让是一个重大的交易行为，对双方当事人产生重大的影响，同时极可能同时对社会公益产生较大的影响，因此采取任意性规范允许当事人选择加以排除并不妥当；如果采取强行性规范，将本质上属于私益主体之间的利益冲突采用公法手段解决有侵害私权之嫌疑。因此，应该在规定营业转让人的竞业禁止义务的同时，规定经过法定程序可免除该义务的情形，以及允许义务人在规定范围内进一步对强制性事项作出安排。营业转让人转让自己的营业财产后，应当对营业财产受让人承担竞业禁止的义务，否则应当承担相应的法律责任，如停止侵害，赔偿损失等。

　　第三，受让人继受转让人所订立的劳动合同的义务。这是因为受让方将继受转让方的经营活动, 而转让方不再从事相同或者类似的业务。因此, 转让方必须解散或者转产，由此引发了劳动者权益保护问题: 若转让方解散, 必然引起失业; 若转让方转产, 则大部分员工可能因企业转产而被裁员。这显然不利于维护劳动关系的稳定。这一问题在我国尤其明显。我国相关法律规定, 国有企业出售营业时, 受让方必须继受既存的劳动关系。但是, 在非国有企业出售营业时, 劳动法、劳动合同法和相关法律法规均未要求受让方必须继受劳动关系。因此,有必要进行统一的营业转让立法, 强制受让方继受营业上既存的劳动关系, 包括相应的社会保险, 并成为一个被人们普遍遵守的规则。至于受让人是否支付受让营业前营业转让人拖欠的职工工资和欠缴的各项社会保险费用, 由受让人在合同中做出选择。但是, 受让人做出了承诺就应该履行。

　　（二）对外效力

　　营业转让的对外效力，即是指营业转让对转让人营业上的债权人和债务人所产生的法律上的效果，也就是债的移转，主要包括债权让与和债务承担两个方面。关于债权债务是否随着营业一同转让，基于本国不同的商事实践和法律传统，各国商法做出了不同的规定。

　　1、自由协商说。该种学说认为，除非转让人和受让人双方有明确约定，营业转让时营业上的债权债务并不必然随营业移转。如果转让双方未约定债权债务一同移转，则视其不随营业一并转让。法国学者多持此种观点，尽管法国商事制定法并没有明确规定营业财产是否包括营业上的债权和债务，然而法国司法、学说和惯例都坚持营业财产不包括营业上的债权债务，所以，当商事主体转让自己的营业时，营业上的债权债务并不随之移转。

　　2、商号使用决定说。商号是商事主体区别于其他商事主体的特定名称，是商事主体人格的外观表现。作为一种识别性标记，商号和营业二者密不可分，商号能够表明商事主体营业的同一性、独立性和连续性。所以，不少国家的商法规定，商号不可单独转让，商号必须与营业一同转让。商号使用决定说认为，既然商号是商主体人格的外观表现，那么基于权利外观主义法理，商号即代表着权利的享有者和义务的承担者，因此，债权债务是否随着营业一同移转完全取决于受让人是否继续使用该商号。这种制度设计是有利于保护营业上债权人的利益的，尤其是当转让人缺乏偿还能力时，但是这种法律规定也将受让人置于非常不利的地位，为受让人设置了责任陷阱。

　　3、概括移转说。营业上的债权债务属营业的构成要素，营业转让必然包括债权债务的移转，所以该种学说认为，若转让双方无特别声明排除债的移转，债权债务一并转移给受让人。根据债法一般理论，债权让与是以移转债权为标的的契约，而债务承担则是以移转债务为标的的契约，双方当事人须遵循契约自由原则。《澳门商法典》作出概括移转规定的同时，遵循约定大于法定原则，当事人可以根据实际情况自由约定相关事项。再者，债法的一般理论认为，债权让与无需征得债务人的同意，而只要通知债务人即发生债权主体变更的法律效力。

　　针对上述学说，我们认为债务的移转应当在坚持自由协商说的基础上，灵活运用商号使用决定说。具体来讲就是在营业转让的过程中，债务本身并不必然发生移转，这是营业转让区别于企业分立合并的一大特点。只有双方当事人在合同中明确约定债务转移给受让人，受让人才因此承担履行债务的责任。但若营业受让人继受了被转让企业的商号，对于企业在转让前因经营而发生之债，受让人原则上要承担偿还的责任，但应以企业账簿上记载的数额为上限，即营业转让人与受让人要共同承担向债权人清偿债务的连带责任。但是，如果营业受让人清偿了原企业转让前发生的债务，其就取得了对转让人的求偿权，可以请求转让人向自己清偿债务，营业转让人与受让人另有约定的除外。

　　而对于债权的移转，适用概括转移说更为合适。在营业转让过程中，与企业有关的债权将会自动让与营业受让人，但营业转让双方当事人另有约定的除外。并且，自营业转让合同生效之日起，对于原企业债权的移转，即使营业转让人未通知债务人或债务人不同意的，该转让行为对第三人仍产生效力。

　　（三）影响营业转让法律效力的因素

　　现阶段我国法律对营业转让还没有系统的规定，实践过程中营业转让事件往往也就受《公司法》《合同法》等法律规范的共同规制，因此，营业转让法律效力的影响因素也就来源于这些法律的规定。

　　首先，《公司法》为公司重大事项的变更设立了严格的程序，公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式，都必须要召开股东会且须经代表三分之二以上表决权的股东通过。故此，营业转让通常也应由股东会特别决议来决定。但是，实践中却常常因违反这类内部程序而发生纠纷。对此我们认为，是否违反了程序属于公司内部争议，营业受让人与第三人没有权利也没有义务审查该转让行为是否已通过公司内部程序，营业转让违反内部程序并不能对抗善意受让人或第三人。

　　其次，营业财产转让合同签订后，一个重要的环节就是交付，只有交付环节完成了，营业转让才真正完成。而由于营业财产是诸多有形财产和无形财产的有机集合体，交付并不是单纯的登记行为或实物的交付就可以完成，同时也区别于企业分立合并的概括性继承，因此有必要进行进一步的分析。营业转让人移转营业财产的义务，要根据财产的性质、种类，分别履行财产移转行为，办理相关手续，如登记、交付、对债权人或债务人的通知等，即应分别具备对抗第三人的要件。对于物权的转让，直接适用民法的相关规定，即动产要以移交，不动产、商号及专利等无体财产要以登记，债权、债务的转让则要以对债务人或债权人的通知为对抗要件或效力要件。关于债务的继受，需要转让人、受让人及债权人三方的合意。未得债权人的同意，该转让不得对抗债权人。关于事实关系的转让，营业转让人须履行必要的程序。其中，对于固定客户的介绍、营业秘密的传授等，要根据其性质，采取适当的移转方法与措施。其中，对于变更工商登记对营业转让效力的影响也存在两种不同意见。一种意见认为，现行法律法规对此没有具体规定，故在确定相关合同法律效力时不必过于严格，只要没有《合同法》第52条所列举的5种无效合同之一的情形 ，就应当认定为有效合同。营业转让后，没有办理变更登记，并不影响转让合同的效力。因此，营业转让合同应当从合同签订时起、或者当事人约定的生效时间起发生法律效力。另一种观点认为，企业作为市场经济的主体，其实施民事法律行为的前提必须是依法取得民事权利能力和民事行为能力。根据企业法人登记管理条例、公司登记管理条例的有关规定，工商登记与变更登记是企业法人取得合法经营的前提条件。否则即为违法经营，是法律所禁止的。故营业转让后，必须及时办理工商变更登记，未办理变更登记即违反了行政法规，根据《民法通则》第58条的规定，营业转让合同是无效的，对合同双方不发生任何法律效力。我们认为，应当综合实际情况来分析工商登记在营业转让中的法律效力。根据我国商主体的存在现状，若强求必须进行工商登记才能完成营业转让，势必会限制许多本无独立的法人资格的商主体的具体经营活动，有碍于经济的发展。因此，应该仅把转让企业变更工商登记作为当事人双方转让企业行为成立的形式要件，而不是生效要件，即营业转让人与受让人只要履行了相关的转让义务，该转让行为便有效，若受让人不改变原企业的工商登记只是不具有对抗第三人的效力。

　　三、相关案例评析

　　案例一：银海公司与啤酒花公司签署营业转让协议, 约定银海公司以4300 万元将其下属胡萝卜食品厂一次性转让给啤酒花公司, 但是在银海公司将原胡萝卜汁食品厂所有的财产向啤酒花公司移交时, 却将胡萝卜汁生产线灌装机的计算机控制模块拆走, 导致灌装机因计算机控制模块程序错乱而无法运转。原胡萝卜汁食品厂被迫停产。银海公司与啤酒花公司遂发生纠纷。

评析一：本案的关键在于计算机控制模块是否必须转让。本案中, 计算机控制模块是整个营业财产的核心，缺少该模块将导致营业瘫痪 , 所转让财产因丧失整体性而无法构成营业财产, 从而背离了营业转让的本旨。因此, 该控制模块是必须转让的。

　　案例二：中国进出口银行诉广州万宝电器、万宝冰箱等公司借款纠纷案

　　案情: 1998年, 广州万宝冰箱电器有限公司(以下简称万宝电器) 向中国进出口银行(以下简称进出口银行) 贷款13000万元。1999 年3月, 广州万宝家电控股有限公司和卢杰鸣出资成立了万宝冰箱公司(以下简称 万宝冰箱），并由该公司作为受让方, 与万宝电器签订􀀁转让协议，约定受让方购买万宝电器的有效资产, 交易价格为1，2738，3293元人民币; 交易价款不支付现金, 而由受让方等额承接转让方所签中国工商银行、中国银行、中国交通银行已办理抵押担保手续的债务, 同时接纳万宝电器的1200名在职职工; 转让方的其他债务仍由转让方承担, 与受让方无关。此后, 万宝冰箱与上述银行签订了债权债务转移协议。 进出口银行因万宝电器未能还款, 于2001年2月向北京市高级人民法院起诉, 要求万宝冰箱与万宝电器共同承担偿还逾期贷款的责任。

　　判决: 北京高院一审判决万宝电器返还逾期的贷款本息; 万宝冰箱不承担清偿责任。进出口银行不服, 上诉至最高人民法院。最高人民法院判决认为: 万宝冰箱接收万宝电器资产债务的行为属于分立合并, 万宝冰箱应在接受万宝电器的财产价值范围内对万宝电器的上述债务承担连带责任; 若承担债务额超过其依据转让协议应当承担的债务额, 可以向万宝电器追偿.

　　评析二：本案中, 万宝冰箱接收万宝电器的部分资产与负债的行为, 其法律性质如何界定, 是决定债务承担的关键。最高法院判决认为其属于分立合并, 并据此得出存续公司(万宝冰箱) 应在所接收资产的范围内对分立公司（万宝电器) 的债务承担连带责任、对超额债务有权向分立公司追偿的结论。这一看法值得商榷。分立合并的经济效果类似于营业出资, 即分立公司将部分营业出资给既存公司, 或以之出资设立新公司, 并获得该公司的股权。 但在本案中, 万宝电器将部分财产转移给万宝冰箱之后, 并未获得万宝冰箱的股份。因此, 并不符合分立合并的特征。该财产转移行为属于买卖行为。万宝冰箱成立在先, 财产转移行为发生在后; 财产从一家公司转移到另一家公司, 买卖双方均已存在。双方签订转让协议, 约定由受让方购买转让方的资产; 作为对价, 受让方须承担转让方的部分债务。因此, 该财产转移行为符合买卖行为的各项要件，也就是营业转让而非分立合并。所以我认为不应该用分立合并的规则来规制它。

　　四、营业转让制度在我国的存在的必要性及现状

　　通过对营业转让相关内容相对系统的了解可以得知，营业转让是实现公司并购重组的重要手段之一，许多大陆法系国家与地区的商法中都明文规定了有关营业转让的法律制度，而我国在此方面还相对落后，给诸多商事纠纷的解决带来了困扰。因此，在我国建立营业转让制度是十分必要的。

　　首先，营业转让的手段具有独特性。营业转让从表面上看虽与公司企业的分立、合并相类似，但并不能被这些手段所代替，具体区别上文已详述。企业间可利用营业转让来达到调整经营结构、实现资源优化配置、增强企业的竞争力、节约时间与费用、分散危险、促进多元化经营与经营的合理化、快捷便利地确保人才、确立专业化经营的责任体制等目的。而且营业转让的利用目的有时并不仅仅限于企业间的并购重组,如有的企业单单只是为了取得对价，而将其营业的全部或一部分转让给其他企业。在此种情形下，作为转让对象的营业除了所有营业财产的集合,还包括各种具有财产价值的各种事实上的利益，如商号、 商誉、营业秘诀、客户关系、劳动者等，其能直接带来收益，体现了转让人经营活动的成果，具备超过单纯的营业财产价值总和的组织性价值。因此，转让人可通过营业转让使自己获得有利的对价，并可防止因营业的解体而带来组织价值的丧失。而对于营业受让人而言，营业受让可避免从零开始，购买作为已经营到一定水平的收益源泉体的他人营业,然后利用他人已形成的客户关系、销售渠道、信誉等，注入自己的营业活动，可最快地获得营业上的收益。虽然我国没有在法律上明确营业及营业转让的概念，但在现实经济生活中，企业间利用事实上的营业转让来实现并购重组多有发生，因此这项制度急需落实。

　　其次，营业转让的规制条款, 有利于调节营业转让中的而我国现有的法律对此却不能加以有效调整，更凸显出营业转让规制的现实必要性。就我国目前的商事立法情况来看，《企业破产法》第69条第1款第3项提到了营业的转让，《反垄断法》第48条提到了转让营业，《公司法》第105条、第122条提到了重大资产转让，《证券法》第75条提到了营业用主要资产的出售，营业转让应属于重大资产转让、营业用主要资产出售的一种类型，因此，应包含在《公司法》和《证券法》的上述规定之内。这些零星规定都表明营业转让有进行法律规制的必要，由于上述法律均有特定的立法目的，使得其中涉及的营业转让规定不能形成商法上具有一般意义的营业转让规则。除此外，营业转让规范在我国多是以部门规章和司法解释的形式出现。如国务院1998 年6月5日发布了《国务院关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》，要求金融债权债务未落实的企业不得进行改制。这些规定多是针对我国国企改革中国有资产的保护而出台的，其出台有着特殊的历史背景，且很多规定已经比较久远，与当今市场经济的发展已不相适应。从这些规定的内容来看，内容比较杂乱，不成体系，多适用于国有企业，对商事活动并不具有普遍适用性。又如当前，对营业转让问题规定比较详细具体的是《深圳经济特区商事条例》，该条例于1999年6月30日通过，第32、36 条对营业转让作出了明确规定，但毕竟效力层次较低，只限于深圳经济特区范围内适用商法既可以规范商事活动，也可以促进商事活动在我国当前经济高速发展的商业大环境下，设立营业转让规则，保障营业转让活动，进而促进商业发展，就显得十分必要。

　　综上，我国有必要建立相关的营业转让规制制度以加强和规制营业转让行为。