一、基本案情

　　被告人白生如，男，1950年6月27日出生于陕西省横山县，汉族，小学文化，原任横山县党岔镇孙园则村党支部书记,住本村。2009年1月7日被横山县人民检察院取保候审，同年7月6日被横山县人民法院决定逮捕。

　　被告人白治军，男，1954年9月29日出生于陕西省横山县，汉族，初中文化，原任横山县党岔镇孙园则村村委会会计，住本村。2009年1月7日被横山县人民检察院取保候审，同年7月6日被横山县人民法院决定逮捕。

　　横山县人民检察院以被告人白生如、白治军犯贪污罪，向横山县人民法院提起公诉。

　　横山县人民法院经公开审理查明：

　　2006年，被告人白生如、白治军协调长庆油建公司在横山县党岔镇孙园则村铺设天然气管线期间，二被告人与长庆油建公司外协员马玉英商议在孙园则村附着物补偿明细表中虚列附着物补偿款50785元。2006年12月6日，二被告人在横山县土地局以村委会名义将此款领取，未入村财务帐，后二人平分，用于个人日常开支。2008年10月13日，党岔镇镇政府清查孙园则村财务帐时，二被告人主动向清查组如实陈述此事，并于同年10月17日将涉案款交回村财务入账。

　　横山县人民法院审理后认为，被告人白生如、白治军以非法占有为目的，利用在村上负责的职务之便，二人通谋，利用虚列附着物的方法，以村集体的名义从长庆油建公司套领附着物补偿款50785元，后二人平分，用于个人日常开支，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关及辩护人认为二被告人具有自首情节之观点，予以采纳，并依法对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第九十三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款之规定，以被告人白生如犯贪污罪，判处有期徒刑四年；以被告人白治军犯贪污罪，判处有期徒刑四年。

　　宣判后，二被告人均不服判，分别向榆林市中级人民法院提出上诉。

　　被告人白生如上诉认为，其不属于贪污罪的犯罪主体，且具有自首及主动退赃等法定减轻处罚的情节，故原判定性不当且量刑过重，请求依法改判缓刑。

　　被告人白治军上诉认为，其所占有的款项属于村民自治范围内所经营管理的财物，并非贪污罪的犯罪对象。其具有自首及主动退赃的法定减轻处罚的情节，并系从犯，故原判定性错误且量刑过重，请求对其适用缓刑。

　　榆林市中级人民法院经审理认为，上诉人白生如、白治军在分别担任横山县党岔镇孙园则村党支部书记和会计期间，利用职务之便，共同侵吞集体财产，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。原审判决以二被告人犯贪污罪定罪不当，依法予以纠正。二被告人具有自首情节且认罪态度较好，并能主动退赔赃款，依法可对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯适用法律有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项之规定，作出如下判决：

　　1、撤销横山县人民法院（2009）横刑初字第47号刑事判决，即被告人白生如犯贪污罪，判处有期徒刑四年；被告人白治军犯贪污罪，判处有期徒刑四年。

　　2、上诉人（原审被告人）白生如犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。

　　3、上诉人（原审被告人）白治军犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年。　　　　　

　　二、主要问题

　　1、长庆油建公司外协员马玉英为顺利铺设天然气管线，采取虚列附着物补偿款的方式从公司套取公款而解决期间出现的各种障碍及阻力，该马是否应作为贪污共犯？

　　2、长庆油建公司以协调村委会的名义变相支付给村集体，被告人亦确以村委会的名义并采取虚列附着物补偿款的方式从长庆套取的款项是属于村集体财产还是应属国有资金？

　　3、二被告人是否属协助人民政府从事土地补偿款的行为？

　　三、裁判理由

　　马玉英作为长庆油建公司外协员，其工作职责即为顺利铺设天然气管线而解决期间出现的各种障碍及阻力，其中包括可以采取虚列附着物补偿款而解决各类争纷之权利。其曾为解决村民李小梅阻挡施工而采取虚列附着物补偿款的方式代其偿还个人债务；曾因马世英协助处理具体纠纷而虚列附着物补偿款予以补助，甚至给二被告人的误工补偿费用亦经该种方式支付。因此，马玉英以上述方式处理相关费用确因其工作需要所为，亦为长庆油建公司所默认。客观上，检察机关未将该马列为共同贪污犯罪嫌疑人也是基于上述原因，故检察机关仅以二被告人虚列附着物补偿款的行为指控为共同贪污犯罪欠妥；

　　其次，马玉英证实其虚列涉案附着物补偿款之目的是为了解决孙园则村的村务开支，意即长庆油建公司将该款以协调村委会的名义变相支付给了村集体，二被告人领取该款时也确持该村委会的公章并以村委会的名义领取，但其二人未入村帐而直接侵吞，故在其二人向有关部门主动交待上述犯罪事实后，二人即将款项全部上交村财务帐，客观上，其二人于案发前以村帐面结余款的名义将款全部交到了乡农村服务中心。同一时期，该村以虚假的桥梁补偿款名义从榆林采油二厂所领取的90000元也进入了本村帐务用于村务支出。因此，本案涉案款的归属权应属村委会集体所有。

　　再次，村民委员会属村民自治组织，只有在其具有全国人民代表大会常务委员会于2000年4月29日通过的关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释中所规定的协助人民政府从事明确规定的行政管理工作的情形下才属国家工作人员，才能构成贪污罪的主体。而本案中，地上附着物补偿款的赔付工作本系长庆油建公司基于损坏了村民私有财物而给予的补偿，长庆与村委会双方均系独立民事主体，村民因个人财物受损而领取相应补偿款的行为并非协助人民政府从事行政管理工作，其在未发生土地征用的情况下而经土地部门领款仅因政府为整体协调、方便利民之举，但不能反过来简单将之视为协助政府进行行政管理的行为。

　　综上，二审法院依法认定二被告人的行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。