一、贪污罪与职务侵占罪的立法沿革

　　贪污罪和职务侵占罪的立法在我国法制建设的进程中，是一个发展变化的过程。

　　建国初期的1952年，中央人民政府颁的《中华人民共和国惩治贪污条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财务，收受贿赂以及其他假公济私和违法取利之行为，均为贪污罪。”从这一规定可以看出当时是将贪污罪、受贿罪、职务侵占罪等犯罪统统纳入贪污罪之中。

　　1979年制定的中华人民共和国第一部刑法典，将贪污与受贿罪名分立，该法第155条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物”的，是贪污罪，使贪污罪成为刑法中的一个独立的具体罪名。

　　1988年1月21日全国人大常委会颁布了《关于惩治贪污罪贿赂的补充规定》明确：国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取、或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。在立法上进一步明确了贪污罪的概念和构成要件。

　　1995年2月28日，全国人大常委会颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》作出重大的修改，表现在以下几个方面：增设职务侵占罪，将该罪从贪污罪中分立出来，作为一个独立的罪名予以专条规定；规定了职务侵占罪的构成要件，将非国有公司、企业中的非国家工作人员纳入职务侵占罪的主体范围之内，缩小了贪污罪主体的范围；体现了对职务侵占罪主体的从轻处罚原则。

　　1997年修订后的刑法吸收了《补充规定》和《决定》的内容，标志着贪污罪已被一分为二，即分为国家工作人员的贪污罪和非国有公司、企业以及其他单位的非国家工作人员的职务侵占罪。刑法第271条第1款规定了职务侵占罪的内容。

　　现行刑法规定了多种类型的贪污，并扩展为以下数个条文：

　　1．第382条规定了两种贪污罪的概念和基本构成特征：（1）国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，是贪污罪。（第1款）；（2）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物行为，以贪污论处（第2款）；

　　2．第383条规定了贪污罪的刑罚运用，这对所有类型的贪污罪都适用；

　　3．第394条规定了“礼物型”的贪污。国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应构成贪污罪；

　　4．第183条第2款规定了国家有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员的贪污罪；

　　5．第271条第2款规定了国有公司、企业或者其他单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务人员的贪污罪。

　　理论上，有学者认为，虽然刑法规定上述条款的行为都是贪污罪，但它们的构成要件不同，有普通贪污罪和特别贪污罪之别。刑法382条第2款是特别贪污罪。笔者认为，这种分类是正确的，上述条文规定的贪污罪，其构成要件确有差异。

　　二、贪污罪与职务侵占罪客体、对象的比较

　　（一）贪污罪的犯罪客体、对象

　　1979年刑法将贪污罪规定在刑法分则侵犯财产罪中，因此理论上一般认为，贪污罪的客体或者主要客体是公共财产所有权。1997年修订后的刑法将贪污罪移至第八章《贪污贿赂罪》后，引发了理论界对于贪污罪侵害的客体重新探讨。归纳起来，形成了四种不同的观点：（1）认为本罪的客体是公共财物后有权；（2）认为本罪的客体是公共财物所有权和国家机关的正常活动及威信；（3）认为本罪的客体是公共财物所有权和国家廉政建设制度；（4）认为本罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性和公共财物所有权。笔者认为，观点四准确指出了贪污罪的客体是复杂客体，其内容为国家工作人员的职务廉洁性和公共财物所有权。

　　我国1997年刑法第91条规定了贪污罪的对象是公共财产，同时还规定了几种不同情况的贪污罪，其对象分别是“应交公的礼物”、“保险金”等。现从以下六下方面加以论述：

　　1．国有财产

　　国有财产是公共财产的最主要部分。而且刑法第382条第2款规定的贪污罪对象范围，其贪污对象只限于国有财物。何为国有财产？一般认为，就是国家享有所有权的财产，通常是指国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体拥有的财产，还包括股份制企业中的国家股等国家享有的所有权的其他国有财产。

　　对国家参股或国有公司，企业参股的公司财产，是否属于国有财产？有观点认为，应以是否控股来划分混合型经济体的财产性质，即国有、集体控股或投资比例占多数的企业的财产，应全额认定为公共财产。笔者认为，对此作应作具体分析：如果行为人非法占有股份制企业中明确属于国有资产的股份或者明确属于国有单位的财产，应认定为国有财产；如果行为人直接非法占有的是企业资产，尽管该企业有国有资产的投资，其财产也不能界定为国有财产，只能认定为企业财产，是否构成贪污罪，应结合其主体身份等其他条件予以认定。

　　2．劳动群众集体所有的财产

　　确定集体所有的财产，应从以下两个方面考察：一是集体财产必须存在于集体所有制的单位。集体所有制的单位。包括集体所有制性质的公司、企业，也包括一些集体性质的社会团体、自治组织或中介组织，如村民委员会、居民委员会等。二是集体所有财产的范围既包括所有权明确的集体财产，也包括集体应有的财产。如集体企业参股的股份制企业中的集体所占股份、所得的利润等。

　　3．用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产

　　理论上一般认为，“公益事业”，是指服务于社会公益的事业，如学校、医院、残疾人康复中心、养老院、孤儿院等。“社会捐助”，是指单位或个人向社会公益事业、贫困地区或贫困个人捐献、赞助的款物。“专项基金”是指专用于扶贫、救济、救灾或者其他公益事业项目的各种基金，例如宋庆龄基金、希望工程基金等。这些财产就其原本所有权的主体而言，可能分别归属国有、劳动群众集体所有、个人财产或者合伙财产等，但是在由这些主体捐助后，其所有权即归属管理、使用这部分社会捐助或者专项基金的人民团体、基金会等机构，在性质上，这些财产仍然属于公共财产，是一种不同于国有财产、劳动群众所有财产的特殊公共财产。

　　4．在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产

　　刑法之所以规定在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产“以公共财产论”，是因为这部分虽然所有权归私人所有，但由于交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输时，就形成了民事法律关系上的一种委托关系，管理、使用、运输者就有义务保护该财产，如果丢失、损毁，必须承担赔偿责任。

　　另外，“以公共财产论” 的范围，应限于私人财产，即刑法第92条规定的“私人财产”的范围，不能扩大。值得注意的是，刑法第90条第2款规定，没有提到国有事业单位管理、使用或者运输的私人财产是否“以公共财产论”。显然是立法上的疏漏。因为，从性质上看，国有事业单位管理、使用或者运输中的私人财产与国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产没有区别，理应属于“公共财产”的范围。对这一疏漏，刑法修改时应予以弥补。但在刑法做出新的规定以前，应严格按照刑法文意解释的原则执行，即在国有事业单位管理、使用或者运输中的私人财产，不能以公共财产论。

　　5．国内公务活动或者对外交往中接受的礼物

　　刑法第394条规定；“国家工作人员在国内公务活动或者在对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。”

　　6．保险金

　　刑法第183条第2款规定，国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，构成贪污罪。

　　（二）职务侵占罪的犯罪客体、对象

　　一般认为，职务侵占罪的客体是公司、企业、单位（即本单位）的财产所有权。笔者基本赞同上述观点，但必须强调指出的是，这些公司、企业、单位是指非国有的公司、企业、单位。只有将其限定为“非国有”的范围，才能更加明确职务侵占罪的客体性质。

　　我国刑法第271条规定职务侵占罪的对象是本单位的财产。具体的说，即为非国有的公司、企业、单位的财产。这就与贪污罪的对象是公共财产区别开来。但在社会主义市场经济体制逐步建立和完善的情况下出现的混合经济实体的财产就很难按财产性质予以明确界定。笔者认为，股份制企业的财产是一种完整的、独立的、彻底的法人财产，即使是由国家控股的企业，财产也不应作为国有财产，而应作为企业财产。因为出资的财产虽然有公有私，但这只能反映出资的结构比例，而且公私财产一旦融汇一体之后，这些财产就具有统一性和整体性的特征。对于利用职务上的便利，实施侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有所在单位财物的人员，可根据其是国有单位委派的国家工作人员或非委派的管理人员来分别定为贪污罪和职务侵占罪。

　　家族性公司、企业、单位的出资者，若在其投资设立的非国有公司、企业单位担任管理人员，利用职务上的便利，侵占这些公司、企业、单位财产，一般不宜以职务侵占罪论处。这类公司、企业、单位财产的性质，不属于公共财产的范围，属于家族或家庭共有财产的范围。但对于属于这类公司、企业、单位的其他管理人员，利用职务上的便利，非法占有所在单位的财物，仍应以职务侵占罪定罪处罚。

　　无形财产能否成为职务侵占罪的对象？笔者认为，技术成果、商业秘密等无形财产固然有不同于有形财产的特点，司法解释也明确盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第219条侵犯商业秘密罪的规定定罪处罚。但在市场经济条件下，技术成果毕竟也是财产，是可以成为交换对象的商品。利用职务之便非法占有职务技术成果如按一般的侵犯商业秘密行为处理，不能反映其行为渎职性的一面。因此，笔者主张，技术成果等无形财产可以成为职务侵占罪的对象。

　　不动产能否成为职务侵占罪的对象？根据刑法第91条关于公共财产的解释规定，内含与公共财产、财物之内的不动产，并未被排除在公共财产或者公共财物之外。其次，利用职务便利非法侵占公有不动产，具有现实可能性，运用刑法对公有不动产进行保护是必要的。在实际生活中，一个人完全可以通过诈骗的手段，达成对他人所有不动产的事实上的占有，甚至是以产权变更登记的形式实现“法律上”的占有。而且，行为人因其有着职务上的便利可资利用，更易于得逞。所以，不动产也可以成为职务侵占罪的对象。

同理，无形财产和不动产也可以成为贪污罪的对象。

　　三、贪污罪与职务侵占罪的主体的比较

　　（一）贪污罪的主体

　　根据刑法第382条和刑法第183条的规定，贪污罪的主体是国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有资产的人员和国有保险公司的工作人员。

　　1．国家工作人员

　　国家工作人员是指国家机关、国有企业、国有事业机构中从事公务人员和国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及受国家机关、国有企业、事业单位委托从事公务的人员。

　　刑法第93条规定：本法所称国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以国家工作人员论。这一规定中的国家工作人员包括两类人：一类是国家机关工作人员；第二类是以国家工作人员论的人员。第二类人又包括三种人：①国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的工作人员；②受委派到非国有单位从事公务的人员；③其他依照法律从事公务的人员。

　　（1）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的工作人员

　　无论是国家机关工作人员还是其他国家工作人员，都需具备“从事公务”这一特征。笔者认为，现行刑法中的“公务”包括三个部分：一是纯粹的国家事务；二是国家参与管理的社会事务；三是国有公司、企业单位的对国有财产的经营管理事务。公务活动区别在于劳务活动。劳务活动，通常是指直接从事物质生产资料的生产活动和服务活动，它不具有国家的权力性、职能性和管理性。因此，有些人虽然在国有公司、企业、事业单位工作，也经手、管理具体的公共财产，但这种经手、管理是靠提供劳务来实现的，是在从事公务活动的人领导下进行的。本质上，他们仍然是从事劳务，而不是公务，他们就不是国家工作人员。

　　公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职责，那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、收银员、售票员等从事的工作，一般不认为从事公务。

　　[例]：被告人司某，女，原系医院挂号员。因涉嫌犯贪污罪，与2000年9月11日被逮捕。某市人民检察院铁路运输分院以被告人司某犯贪污罪向某市铁路运输中级法院提起公诉。被告人司某及其辩护人认为，司某不属于在国有企业中从事公务的人员，不具备贪污罪的主体身份，不构成贪污罪。经庭审查明，医院系全民所有制企业。被告人司某于1985年4月被铁路分局录用为国家干部。任医院挂号员，从事铁路内外就诊病人的全费、半费收缴工作。1997年4月至2000年7月期间，司某利用从事收缴医药费的职务便利，私刻医院财务室现金收款专用章两枚，从财务人员手中骗领空白收费收据，在收缴病人医药费的过程中，采用实收少缴或不缴的手段，侵吞医药费累计948700余元。案发后，侦察机关追回部分款物计人民币170000余元。一审认定司某的行为是公务，二审认为是劳务。本案中，被告人司某虽然具有国家干部身份，也被其所在单位列为从事经济管理工作的业务管理人员，但从其实际所做的工作看，仅是按照就诊病人提供的医生处方或处置单位上的划价金额收取病人缴纳的医药费、治疗费等，然后于当日下班前上缴到医院财务人员处，司某对收取的医药费仅是经手或临时保管，不具有对财物的管理支配权。因此，其不属于在国有企业中从事公务的人员，不具备贪污罪的主体资格。二审法院依法改判其构成职务侵占罪。

　　对于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的工作人员，不能再以是否具有干部身份作为认定国家工作人员的标准，必须根据其所在的岗位和具体担负的工作是否具有“从事公务”的性质，来判定是否属于国家工作人员。

　　（2）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业、单位、社会团体中从事公务的人员。

　　这里的“委派”是指委任、派出。委派不同于委托。只要存在委派关系而从事公务，不论受委派人被委派前是否具有国家工作人员的身份，均应以国家工作人员论。尽管有时国有企业为方便经营管理再注册成立一非国有的公司、企业，虽挂着两块牌子，但实际上是一套班子，那些受国有企业委派去非国有公司任职人员的身份，就应属于受委派从事公务的国家工作人员。

　　[例]：被告人王某，原系国有企业某铁路分局汽车运输队聘用干部。2008年调入某铁路分局集体经济管理分处另行安排工作，后被该处聘任为下属集体企业储运站经理。王在担任经理期间，利用职务便利，于2009年6月7日至2010年12月29日，先后13次从单位财务处用假发票冲抵报销、虚构业务用转帐支票从外单位套取现金以及多提少付等方法，共提取人民币20多万元。除支付业务费、民工费外，余款人民币4.88万元被其非法占有。案发后，王退出了全部赃款。2011年9月29日，检察院以贪污罪对王某提起公诉，法院一审判决认定，王某从国有企业某铁路分局下属汽车运输队调入铁路分局总公司，后被集体企业性质的综合服务总公司聘任为该公司下属集体企业储运站经理，这是上级集体企业委派到下级集体企业从事经营管理工作，在此期间，王某利用职务上便利将本单位财产占为已有的行为是职务侵占行为。为此，法院以职务侵占罪判处王某有期徒刑一年。王某的身份是否属于刑法规定的国有企业委派到非国有企业从事公务的国家人员，是本案认定中的分歧焦点。检察院认为一审判决认定王某被集体性质的综合服务总公司聘任为储运站经理与事实不符。铁路分局集体经济管理分处是负责铁路集体经济的管理机构，综合服务总公司是“管理分处”为了便于所属各公司开展经济活动而注册成立的，因此“总公司”和“管理分处”虽然是两块牌子，但实际上是一套班子。王某形式上与“管理分处”签订了《劳动合同书》，实质上受“管理分处”聘任，属于刑法规定的国有企业委派到非国有企业从事公务的人员，应以国家工作人员犯贪污罪论处。铁路运输中级人民法院公开开庭审理了此案，并做出终审判决：维持对被告人王某所得人民币4.88万元予以追缴的一审判决；撤消以职务侵占罪判处王某有期徒刑一年的判决，改以贪污罪判处王某有期徒刑二年。

　　（3）其他依照法律从事公务的人员

　　根据刑法第93条的规定，“其他依照法律从事公务的人员”应具备两上特征：一是从事公务活动；二是依照法律取得从事公务活动的资格。

　　那么村民委员会、居民委员会成员能否成为国家工作人员？2000年4月29日全国人大常委会《关于刑法第93条第2款的解释》规定村委会等农村基层组织人员在协助政府从事行政管理工作，利用职务之便，占有公共财物，以贪污罪处罚。

　　[例]：被告牛某，系村党支部书记兼村委会主任。1995年乡政府对各种农作物种植结构进行调整时，安排了该村种植小麦、玉米良种繁殖，其目的是提高经济效益，增加农民收，但乡里不包收购。1995年至1998年，牛某在组织经手销售村民的良种过程中，利用职务之便，采取隐瞒实际销售价格的手段，非法占有村民的销售良种款15000余元。

　　本案在处理时，有意见认为应构成贪污罪。笔者认为，牛某占有公共财物的行为不是发生在协助乡政府从事行政管理过程中，不适用上述解释的范围，应定为职务侵占罪。

　　2．受国家机关、国有公司、事业单位、人民团体委托管理、经营国家财产的人员

　　受委托管理、经营国有资产的人员与受委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员有何关系？笔者认为，将两者不能混为一谈，其实两者有明显的区别：首先，工作单位性质不同。前者是在国有单位工作，后者是在非国有单位工作。其次，经营、管理权限的来源不同。委派是基于委派者与受派者的行政隶属关系成立的，而委托是基于平等的民事主体委托合同成立的。第三，侵害的对象不同。前者的对象仅限于国有资产，后者占有的对象为非国有单位的财产。

　　3．国有保险公司的工作人员

　　刑法第183条规定，国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，构成贪污罪。需注意的是，“国有保险公司的工作人员”无须具备“从事公务”的条件。正如有学者指出的，“国有保险公司的工作人员”的含义比“国家工作人员”的含义广，在犯罪主体上已经超越了第382条贪污罪犯罪主体的范围。

　　（二）职务侵占罪的主体

　　笔者认为，根据刑法的规定，与贪污罪相比，职务侵占罪的主体具有下列特征。

　　1．职务侵占罪的主体必须是“非国有的公司、企业、其它单位的人员”的非国家工作人员

这里重点强调的“非国有”是与“国有”相对而言的。因此，只要准确把握了“国有”的范围，那么对于“非国有”的范围也就易于把握了。对国家参股或国有公司、企业参股的公司，究竟如何确定其性质？其实，这是一种多元体混合制性质的公司，应认定为“非国有”若是公司工作人员利用职务之便，非法占有单位财物而构成犯罪的，属于国家机关、国有公司的委派人员，应以贪污罪论处，对于其他工作人员则按职务侵占罪定罪处罚。

　　2．职务侵占罪主体必须是公司、企业或其他单位的“非国家工作人员”

对“国家工作人员”和“非国家工作人员”的区分关系到行为人到底属于职务侵占罪的主体，还是贪污罪的主体。同理，只要明确了国家工作人员的范围，也就明确了非国家工作人员的范围。在前面“贪污罪主体”里，笔者已经探讨了“国家工作人员”的范围。那么，在非国有公司、企业里除了受委派的工作人员之外，其他一切工作人员均属于非国家工作人员。

　　3．职务侵占罪的主体必须是在非国有公司、企业或者具有一定管理性质职务的非国家工作人员。

根据刑法规定，职务侵占罪的主体必须是具有公司、企业或其他单位的主管或经营、或管理、或经手所在单位财物的职权身份的人员，这些人员必须是具有一定的职务。职务侵占罪主体所要求的职务，既包括领导职务，也包括非领导职务，既包括管理、主管财物的职务，也包括经手、经管财物的职务，既包括单纯从事管理的职务，又包括管理、劳务兼具的职能。

　　四、结语

　　以上笔者从贪污罪与职务侵占罪的主体、客体和对象两大方面进行分析比较，可以得出，两罪划分的界限不能仅从客体是公共财物还是私有财物来确定，还应主要结合主体是否为国家工作人员从事公务来综合判断。至于两罪的客观方面都为利用职务上的便利，实施非法占有公私财物行为，且主观方面都为故意，都以非法占有公私财物为目的。共同之处笔者就略去不述。