【摘要】通说认为，刑法的机能是指基于刑法的性质而凸显的刑法客观上具有的积极作用。虽然在刑法的机能的定义上，学着们意见一致，但是在机能的构成上却各执己见，本文首先罗列了一些著名学者关于刑法机能构成的观点以及笔者的对此问题的思考，继而引发出对刑法各个机能的阐述，最后反思保护机能和保障机能之间的关系，以期能够对刑法的机能有比较清晰地把握。
【Abstract】Tong said that the function of criminal law is based on the nature of the criminal law objective of criminal law have highlighted the active role.Although the definition of the function of criminal law，they learn to agree，but the composition of the function has different opinions. This paper lists a number of well-known scholars on criminal law point of view function and composition of thinking the author of this question，and then rise to the various functions described the criminal law，protection of the last reflection function and the relationship between protection of function，with a view to the functioning of the criminal law A clearer grasp.
【关键词】刑法机能 规制机能 保护机能 保障机能
【Keywords】Function of Criminal Law Regulation function Protection function Security Function
一、刑法机能的构成
关于刑法机能的构成，学者们各抒己见，大致可以分为以下若干类：
（一）两机能说，该理论认为，刑法具有两个机能，但由于具体内容的不同又分化为三种观点：一种观点认为，刑法具有维持秩序和保障自由两个机能，日本学者吉川经夫持此说[ 米恒：《我国刑法机能的价值定位》，黑龙江政治管理学院学报，2009年第4期]；一种观点认为刑法具有保护和保障两个机能，张明楷教授持此观点并认为，“行为规制机能与法益保护机能、人权保障机能并非并列关系。因为规制国民的行为是为了保护法益，而不是为了单纯地限制国民的自由而规制国民的行为，所以仅将刑法的机能归纳为法益保护机能与人权保障机能即可[张明楷：刑法学（第三版）法律出版社，2007．26。]。”陈兴良教授认为，刑法机能由社会保护机能和人权保障机能构成，并在其著作《刑法的价值构造》一书中对这两种机能的价值蕴含、理论基础以及刑法机能的双重构造进行了阐述；第三种观点是以马克昌教授为代表学者的观点，他们认为刑法的机能可以概括为两种，一种是本质机能，一种是基本机能，其中基本机能又可以分为预防机能、保护机能、保障机能。
（二）三机能说，持此种观点的学者以赵秉志教授为代表，他们认为，刑法的机能可以概括为规制机能，保护机能和保障机能。其中，规制机能又分为评价机能和指引机能，保护机能分为利益保护机能和预防犯罪机能，而保障机能主要从公民和犯罪嫌疑人两方面来发挥。三机能说的观点是目前我国刑法学界通说的理论。
（三）四机能说，持此种观点的是台湾学者高仰止先生，他认为刑法有四大机能，即规律机能、保障机能、保护机能、保全与教育机能。所谓规律机能，又称社会伦理机能，是指刑法所具有的作为评价判断行为性质的标准以及引导公民避免违法的决意的机能。所谓保障机能，是指刑法具有限制国家刑罚权之发动，籍以保障人民自由的机能。所谓保护机能，又称法益保护机能，是指刑法具有通过规定犯罪以保护国家有价值之法益的机能所谓保全与教育机能，是指刑法应予犯罪人以教育，使之与社会同化，不再犯罪，以达保全社会目的的机能[高仰止:《刑法总则之理论与实用》，台湾 五南图书出版公司1986 年版, 第9210 页 ]。张丽卿学者则将刑法机能归纳为保护法益、压制与预防犯罪、保护人权、矫治犯罪四个方面[参见张丽卿著:《刑法总则理论与运用》，台湾:作者自版 ,2002年 ,第31 - 32页。]。
（四）多机能说，持此说的学者主张刑法有三大主要机能 , 即规律机能、保障机能、保护机能 , 同时还有其他一些机能[ 张小虎：《刑法机能探究》，社会科学，2004年第四期]。台湾学者蔡墩铭将刑法机能分为刑法之一般机能与刑法之法律机能。其中，刑法之一般机能分为三种: 规律机能、保障机能、保护机能; 刑法之法律机能也分为三种: 规范机能、秩序维持机能、有机关联机能[参见蔡墩铭《刑法总论》, 三民书局股份有限公司1995年版, 第4 页 ]。林山田学者认为，刑法机能包括，保护法益、压制与预防犯罪、保护人权、矫治犯罪、给犯人以赎罪机会等[参见林山田著:《刑法通论》上册 ，台湾:作者自版 ,1998年 ,第17 - 19页。]。
笔者赞同三机能说的观点，即刑法的机能包括规制机能，保护机能和保障机能。笔者认为，因为刑法机能的概念是指，刑法基于其性质在客观上发挥的积极作用，而刑法的制定与颁布首要就是用来规范社会成员行为，将一定的行为规定为犯罪并科处以行为，所以应当将规制机能涵盖其中，作为首要机能。保护机能与保障机能则是一对天然的对立体，当保护机能极度膨胀的时候，刑法的适用范围就会被无限扩大，只要具有社会危害性的行为就被认定为犯罪，而不考虑其他因素，这样做严重侵害人们的权益，但过分强调保障机能时，通过限制国家刑罚权的行使来保障人们的权利和自由，又会造成招致犯罪增加的混乱局面，所以这两个机能是此消彼长的关系，而如何处理两者的关系就成为刑法学界一个重大的课题。笔者赞同前述张明楷教授的观点，规制机能、保护机能、保障机能这三个机能不应处于在同一层次，并认为，规制机能应该处于更高一层的位置，而保护机能和保障机能处于同一层次。
二、规制机能
规制机能，是指刑法所具有的规范社会成员行为的作用，将一定行为规定为犯罪并配置一定的刑罚，从而禁止他人实施该行为的作用。依据这一定义，可以看出，规制机能可以进一步划分为，指引机能和评价机能。指引机能是指刑法所具有的指引人们不去实施刑法规定为犯罪的行为的作用。正如法理学所研究的那样，我们知道，指引作用是法的规范作用主要表现之一，法中包含着各种行为的模式供人们选择，并把各种行为的后果告诉人们，这就向那些图谋不轨者事先发出警告，使他们做出正确选择。而刑法作为法律体系中的一员，也当然的具有了这一作用，也就是此处所说的机能。刑法以明文规定何种行为构成犯罪，处以什么样的刑罚等。当刑法颁布以后，人们就可以通过各种方法知悉这些规定，进而在实行行为之前就会权衡自己的行为是否触犯法律，而有选择的行为。通俗地说，就是使人们知道什么可为，什么不可为。这就是刑法的指引机能。评价机能是指，刑法所具有的将一定行为规定为犯罪，并将其与一定的刑罚相联系，从在法律上对该行为给予严厉的否定性评价的作用[ 赵秉志：《略论刑法的机能》，北京联合大学学报，2006年6月第4卷第2期]。也就是说，当行为人做出一定行为后，法律就会对其作出相应的评价，而刑法评价机能是判断某一行为是否构成犯罪，罪轻罪重，应当科以何种刑罚。换句话说，刑法的评价机能可以从两方面来说，一是刑法具有判断某一行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的作用，例如，刑法第13条规定：“一切 ……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定从整体上对罪与非罪作出了区分。又如，刑法第239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。”这一规定表明对同一行为不同情节处以不同的刑罚。二是刑法给予行为人的犯罪行为以严厉的否定性评价，致使对犯罪人造成严重的影响，例如，有过犯罪前科的人重回社会后，人们经常会带着有色眼镜看待他，这就是对其名誉负面的影响。刑法的指引机能和刑法的评价机能是相辅相成的，共同构成刑法的规制机能。刑法将某些行为规定为犯罪，当某些人触犯刑法时，刑法就会给予其严厉的制裁，这样做可以起到以儆效尤的作用，使社会上的其他人尽量避免实施这些行为，刑法惩治犯罪促使社会上的人远离犯罪行为。
三、保护机能
保护机能，又称社会保护机能，是指刑法通过惩治犯罪，扩大其适用范围而对社会秩序进行保护的积极作用。保护机能主要体现在以下三个方面：
（一）对国家利益的保护。国家利益是指，国家作为法律关系主体所拥有的利益。从刑法的阶级性质来看，刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。刑法规定的基本内容是犯罪、刑事责任和刑罚，也就是通过对犯罪人追究刑事责任和适用刑罚来为统治阶级服务。由于对犯罪的评价是以国家立法形式出现的，因而国家为维护自己的生存基础，必然将侵犯国家法益的行为宣布为犯罪。对国家法益的保护，是以限制个人自由为代价的。但在现代社会，国家是基本社会组织，一切政治生活与经济生活都是在国家组织下进行的。因此确保国家权力的安全行使，具有重要意义。对国家利益的保护，主要通过惩治国事罪体现出来，国事罪就是指侵害国家利益的犯罪。例如，在我国刑法中专门用分则第一章危害国家安全罪来保护我国的国家利益，可见我国刑法对国家利益保护的重视。
（二）对社会利益的保护。社会利益是指社会作为法律关系主体所享有的利益。现代社会存在既不属于国家利益，又不属于个人利益的利益，就是社会利益，又称公共利益。社会是由人构成的，但社会又不是个人的简单聚合，而有它的特殊结构与机制。人与人之间的相互关系构成了社会关系，人是社会的人，不能脱离社会而存在，因此，社会的稳定与发展与每个人都是息息相关的，也就是说，只有社会稳定发展了，人们才能更好地生活。故保护社会利益在此显得尤为重要。例如，我国刑法分则第二章危害公共安全罪一章就是在着重考虑保护社会利益的情况。
（三）对个人利益的保护。个人利益是指人作为法律关系主体所享有的利益。人构成社会，构成国家，人是社会和国家的基础。在任何社会，只要存在法律秩序，公民个人的生命、自由、安全、财产等一些基本权利就应当得到保护[ 陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，2006年]。在此，对个人利益的保护主要从两方面来进行，一是刑法对被害人利益的保护，一是对其他一般人的保护。也就是说，当某人的某行为侵害了另一个人的利益时，刑法就会站出来对这个人的行为进行否定性评价，将这一行为评价为犯罪并给予相应的刑罚，通过惩治犯罪来保护被害人，同时，对罪犯的惩治也可以起到以儆效尤的作用，使得那些潜在的可能犯罪的人因畏惧法律的权威而放弃犯罪，从而起到保护潜在被害人就是其他一般人的作用。例如，我国刑法分则第四章侵害公民人身权利、民主权利罪一章就专章对公民个人的利益进行了保护。
四、保障机能
保障机能又称刑法的自由保障机能，是指刑法所具有的通过明确规定只有什么行为才是犯罪，以限制国家刑罚权的发动，保障普通公民的自由，同时也保障犯罪人自由的作用[赵秉志：《略论刑法的机能》，北京联合大学学报，2006年6月第4卷第2期 ]。从保障机能的定义不难看出，保障机能主要通过两方面来发挥作用的，一是保障普通公民的自由，一是保障犯罪人的自由。
保障普通公民的自由，意味着任何人只要不实施犯罪就保障其不受刑罚权干预的自由。刑法的这一机能是通过罪刑法定原则形成而确立的。罪刑法定原则的经典表述是，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。根据罪刑法定原则要求，禁止类推，禁止重法溯及既往，禁止绝对不定期刑，并且要求刑法的明确性。而刑法中的这一重要原则的内涵使得人们在行为之前有了参照的依据，明确什么行为是可为的，什么行为是不可为的，而不是像古代那样，法律只是存在于官府，老百姓根本无法知悉而过着诚惶诚恐的日子。在这一层面，可以说，刑法是善良国民的大宪章。
保障犯罪人的自由，意味着实施犯罪的人作为对其犯罪的法的效果，保障不被科处所规定的刑罚以外的刑罚的自由。而保障犯罪人自由的机能是通过罪刑法定原则和罪刑均衡原则确立的。罪刑法定原则要求，对犯罪人的行为要依据法律明确规定进行判断是否构成犯罪，构成何种犯罪，罪轻罪重，判处何种刑罚。法官必须依据法律进行裁判，而不能肆意枉法裁判。同时严禁对罪犯进行法外施刑。罪刑均衡原则要求，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，这就是说，犯罪人因其犯罪行为向国家承担刑事责任是有限度的，刑法这一原则的确立有助于防止法官自由裁量造成所判刑罚的畸重。
五、对保护机能与保障机能关系的反思
刑法既具有保护机能，又具有社会保障机能，这两者的价值取向显然有所不同的。刑法的保护机能侧重于扩大刑法的适用范围来维护社会秩序，追求维护社会秩序的目标。而保障机能侧重点在于，限制刑法的适用的范围，限制国家的刑罚权来保障普通公民和犯罪人的权利，追求个体的自由。正因为如此，刑罚的适用，与保护法益成正比，与人权保障成反比[米恒：《我国刑法机能的价值定位》，黑龙江政治管理学院学报，2009年第4期 ]，如何既最大限度地保护法益，又最大限度地保障自由，成为刑法学界研究的重大课题之一。
保护机能和保障机能的对立主要表现在以下几个方面：
第一、保护机能以社会的整体利益为保护内容，追求维护社会秩序的目标，而保障机能则以个体利益为保护内容，追求个体的自由。
第二、刑法为实现保护机能，总是以强制手段扩张刑法的适用范围，尽最大限度使之适用于社会，而实现保障机能则是尽可能地限制刑法的适用范围，防止刑法过分扩张而侵害人们的利益。
第三、为了实现保护机能，随着国家刑罚权的扩张，犯罪圈的划定范围随之扩张。只要某行为具有社会危害性就被划定为犯罪，而不考虑社会危害性大小及是否应当动用刑罚，甚至出现允许有罪类推的情形，而实现保障机能则是要限制刑罚权的扩张，缩小犯罪圈，在判断某一行为是否为犯罪时充分考虑行为人的主观恶性、客观行为及危害后果等方面的因素，坚持主客观相一致的原则，进行综合判断，从而保障人们的权利和自由。
尽管保护机能和保障机能之间充满了对立，但笔者认为，应当将二者协调起来，因为两者各有其任务，两方面的任务不可偏废。过分强调其中的任何一种机能，都会引发不良的社会效果。只有这两种机能得到正常、充分发挥，刑法才能很好地实现自己的价值、完成自己的任务，进而影响整个国家刑事法治发展水平。当然这些都要与我国实际联系起来。我国当前处于一个经济体制转轨的重大历史转变时期，刑法价值面临着重新选择与构造。应该说，中国的传统法文化是以秩序为最高的法律价值的。在古代社会，法是为保障礼的实现而采用的一种刑罚措施。而礼则表现为按照亲尊关系的原则建立起来的等级秩序，使每个人在社会中都按照各自的名分享有一定的权利和义务，各安本分。法的目的就在于保障这种秩序不受侵犯。因此，秩序便成为传统中国的法律价值[ 参见陈晓枫主编：《中国法律文化研究》，218页。 ]。在这个意义上说，中国传统法律是一种以社会为本位的法律。这种法律传统根深蒂固，影响深远。因此，长期以来我国充分强调的是社会利益，而在一定程度上漠视个人利益。反映在刑事司法中，就是过分强调刑法的保护机能[ 陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，2006年]。这种情况持续了很长时间，然而在市场经济观念日益深入人心的今天，刑事司法观念面临着更新。例如，2007年3月最高人民法院原院长肖扬在向全国人民代表大会所作的工作报告中谈到：“坚持惩罚犯罪与保障人权并重，确保刑事案件的审判质量”的经验[ 何秉松：刑法教科书，中国法制出版社]，2009年3月最高人民检察院检察长曹建明在向全国人民代表大会所作的工作报告中也谈到 “坚持打击犯罪与保障人权并重……防止放纵犯罪和冤枉无辜[曹建明 最高人民检察院工作报告———2009年3月10日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上]”。在我们看来，以二者并重代替一先一次的观念，是符合潮流的，也是有助于保护机能的落实和确保惩治犯罪的质量。在协调两种机能方面，笔者认为，在一定限度内 ,对两种机能加以协调不但是可行的，而且是社会成员所期盼的。也就是说，应当对保护机能和保障机能都加以限制，将二者控制在一个平衡状态，至于如何找到这个平衡状态还有待研究，但是可以肯定的是，这样做，人们不但不会觉得自由被限制，而会觉得自己更自由。例如，刑法对盗窃罪进行了明确的规定，这样的规定使得一些人因为畏惧刑罚而放弃犯罪，故而社会秩序得以维护，同时，人们的权利也得以保障。当然在不同的时代背景之下，对两种机能的冲突，解决的方式和处理的结果可能是不同的[赵秉志：《略论刑法的机能》，北京联合大学学报，2006年6月第4卷第2期 ]。因此，我们只能说，在当前我国的大环境下，重视保障机能是十分必要和迫切的，但这不并不是说，我们赞同保障机能优先。总而言之，协调二者的关系，将其规范在一定的范围内是最重要的，这样才能既让国家的权力得以维护，又不侵害个人的权利。
参考文献
[1]赵秉志：《略论刑法的机能》，北京联合大学学报，2006年6月第4卷第2期
[2]马克昌：《刑法的机能新论》，人民检察，2009年第8期
[3]陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，2006年
[4]马 聪：《刑法机能之模式及当代中国之选择》，刑法论丛，2009年第2卷
[5]张小虎：《刑法机能探究》，社会科学，2004年第4期
[6]米 恒：《我国刑法机能的价值定位》，黑龙江省政法管理干部学院学报，2009年第4期
[7]何秉松：刑法教科书，中国法制出版社
[8]陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年
[9] 张小虎：《刑法机能探究》，社会科学，2004年第四期
