内容摘要: 刑事证据开示是当事人主义诉讼程序中一个十分重要的概念和制度。在任何不采用案卷移送制度和实行控辩双方向法庭举证的诉讼结构中，证据开示具有至关重要的意义。目前我国的刑事诉讼制度正面临着重大的改革，而证据开示制度已经成为我国刑事诉讼改革所面临的一个瓶颈，阻碍了我国刑事诉讼所追求的诉讼公正和诉讼效率的实现，妨碍了被告人的辩护权的实现，也让检察官的客观义务得不到更好地实现。因此，研究探讨并建立完善证据开示制度，对于辩护权的充分行使，保障人权，促进诉讼公正和诉讼效率的实现等都具有重大意义。本文就我国刑事诉讼中证据开示制度的设置问题进行讨论，以资有利于立法和实践。

    关键词：刑事诉讼    证据开示   对抗制

一、我国证据开示的相关法律规定

证据开示是英美法系当事人主义对抗制诉讼的产物，而在大陆法系国家，律师阅卷制度即是证据开示制度的一种，虽然在表现形式、透露范围和方向以及侧重点上各有不同，但阅卷权制度和证据开示制度均构成了审前证据信息交换的两种典型形式。我国刑事诉讼法关于审查起诉阶段辩护人的权利以及提起公诉的程序的规定中都有涉及辩方查阅控方案卷材料的内容。具体体现在以下法条中：

我国《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文本、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”。最高人民检察院《刑事诉讼规则》第319条也规定了审查起诉中辩护律师的阅卷权，并对诉讼文书和技术性鉴定材料的范围作了解释。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第40条再次重申“人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料提供方便，并保证必要的时间。其他辩护人经人民法院准许，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”另外，我国《刑事诉讼法》第37条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条也规定了“辩护律师有权依法对有关知情人进行调查取证，必要时还可以申请检察院、法院收集、调取证据；在法庭审理过程中，辩护律师认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、公诉机关收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请法院向检察院调取该材料，并可以到法院查阅、摘抄、复制该证据材料。”以上就是关于律师阅卷权的规定。

从以上规定中明显可以看出，立法者要求检察机关在审查起诉阶段和审判开始以前以及审理过程中都向辩方开示一定的证据，并给予辩护律师一定的调查取证权和申请权利。就此也可以看出，这些关于律师阅卷权的规定带有一定的证据开示性质。但必须说明的是，我国的刑事诉讼法并没有确立与对抗制相配套的严格意义上的证据开示制度。

二、 我国证据开示制度的立法缺陷

1996年的中国刑事司法改革确立了由控辩双方主导的对抗制，不同于以往的由法官主导的纠问制。对抗制庭审方式要求弱化法官庭审职能，突出抗辩双方的程序推进者角色，强调控辩双方当庭举证、当庭质证、法官当庭认证、当庭宣判。这不但要求控辩审三方必须具备更高的法律素养，而且更要求法律规定完善的证据开示制度，控辩双方在庭审之前进行充分的证据信息交换，以确保对抗制庭审的顺利进行。然而1996年修改后的刑事诉讼法并没有确立与对抗制相配套的严格意义上的证据开示制度，所以我国的证据开示规定存在着先天不足，导致对抗制庭审方式不能流畅运作，对抗不成功。[1]具体而言主要存在以下三个方面的立法缺陷：

1.证据开示的范围狭窄。现行刑事诉讼法实行“复印件主义”，[2]起诉时只向法院移送证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片。实际上真正对辩护有实质性帮助的只有主要证据复印件或者照片。依据《刑事诉讼法》第36条规定，辩护人自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。而“本案所指控的犯罪事实的材料”，相关的司法解释都将其严格限制在“主要证据”这一范围之内。而六部委联合发布的《规定》第36条又赋予了检察院对“主要证据”的决定权。这样检察机关为了达到胜诉的目的，就可以光明正大地仅向法院移送对被告人不利且为法院启动审判程序所需要的少量证据。证据开示范围的过于狭窄造成辩护人的先悉权无法保证，严重损害了被告人有权获得辩护这一宪法权利。同时，证据开示范围的狭窄也给检察机关实施证据突袭留下了余地。

2.证据开示的程序性规定不明确。如证据开示的地点、主体、时间、方式、场所以及不开示的法律后果法律均无明确规定。尤其是没有规定违反证据开示义务的法律后果，这不仅使证据开示的规定有气无力，在实际运作中遭遇重重困难，而且辩护方的案件知情权也将受到严格限制。我国法院没有证据开示的司法审查权，因为在司法实践中，我国法院、检察院地位平等，检察院又是法律监督机关，法院向来缺乏向检察院发布司法命令的传统，法院往往无法对检察机关的程序性行为或决定进行司法审查，即使认为检察机关应当将某一证据向辩护方开示，也不会发布这种命令，况且即使发布这种命令，检察机关也都能够拒绝执行。1996年的庭审改革引进了类似英美法系的当事人主义的诉讼模式，这种模式要求法官是中立的裁判者，以体现司法公正。而在司法实践中，我国的刑事诉讼结构形态是“倒三角结构”与对抗制要求的“正三角结构”无法相容。[3]这势必造成庭审现状的扭曲发展，角色定位的混乱。这都是因为我国法院没有确立司法审查权，反映到证据开示上，在控辩双方就证据开示发生争议时法院不能进行司法审查，更谈不上对双方违反证据开示义务进行制裁，因此对证据开示制度的正常运作造成了严重影响。

三、我国刑事证据开示制度的具体设想

1、证据开示的范围及其限制。根据区别对待原则，控辩双方在证据开示的范围及其限制方面应有所不同。一般情况下，控诉方证据开示的范围应包括两个方面：其一是控诉方准备在法庭上使用的作为指控根据的控诉证据和有利于被告人的辩护证据；其二是控诉方不准备在法庭上使用的证据但对被告人有利的证据。尤其是其二的一部分证据材料，只要有可能被辩护人用为辩护证据，控诉方就应该予以开示。但当证据材料有可能涉及到公共利益豁免时，控方可以限制开示。不过，如果控诉方以公共利益豁免为由拒绝开示某些证据时应当向法院说明理由并证明其理由的存在及其合理性，且法院有权进行审查并最终裁定是否将证据开始给对方。

而辩护方开示的证据范围，一般来说只要准备在庭审中使用的证据都应向控方开示。具体可分为两大类：一是犯罪嫌疑人、被告人不符合犯罪构成要件的证据。如有关被告人不在犯罪现场，未达到刑事责任年龄，无刑事责任能力，属于正当防卫，紧急避险的证据；有关排除违法性或可罚性的证据。二是犯罪嫌疑人、被告人具有法定从轻、减轻或者免除处罚情节的证据，如自首，立功的证据。与控诉方不同，只要辩护方不准备在法庭上使用的证据，辩护方无须向对方或法院说明不开示的理由，即可不向对方开示，并且基于某种诉讼特权和诉讼规则，如被告人享有的不被自证其罪的特权，除非其基于自愿，否则不得要求其开示对其不利的证据，对于辩护人而言，基于辩护人职责，有权拒绝向控诉方开示证明被告人有罪、罪重的证据，并且律师的职务秘密原则也要求辩护律师不得透露因履行辩护职责而获知的能够证明被告人有罪但尚未被司法机关掌握的证据。[4]

2、证据开示的程序。根据我国的实际情况和刑事诉讼法的相关规定，笔者认为证据开示程序应包含以下三个阶段：

（1）．侦查阶段的证据开示程序。我国《刑事诉讼法》96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者被采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。……受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况……”。根据该规定，在侦查阶段，侦查机关须向律师开示犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的有关情况，至于怎么开示以及开示哪方面的情况，须由侦查机关来决定。

(2)．审查起诉阶段的证据开示程序。从司法实践中出发，具体设想如下：人民检察院自收到侦查机关或部门移送的公诉案件后，应当在两周内对案件进行初步审查，对主要犯罪事实不清，证据不确实充分的案件应在两周内做出退回侦查机关补充侦查的决定；对于基本犯罪事实清楚、证据确实充分的案件，应当通知辩护人到人民检察院查阅、摘抄、复制本案的证据材料。控方向辩方开示本案的证据和诉讼文书后，辩方应在15日内向控方开示其将在庭审时作为辩护依据的全部证明材料(如果有的话)，其对控方所开示的全部证据的详细质证意见(即对控方的各个证据的同意、疑问或反对意见)以及对起诉意见书指控的辩护意见(包含罪与非罪，此罪非彼罪、性质、事实、情节等内容的基本观点)。控方在辩方作了以上证据开示后，应在两周内作出以下决定:认为案件存在事实不清、情节不清、证据不充分情况的，应当将案件退回侦查，经退回补充侦查或自行补充侦查后所形成的新的证据如属开示范围的，则应按以上程序通知辩方进行开示；认为案件事实情节清楚，证据确实充分的，应当作出提起公诉或者不起诉决定。

3．法院审理阶段的证据开示程序。人民法院受理案件后，通知控辩双方在开庭5日前进行证据开示。这是因为有相当一部分案件在审理起诉阶段没有律师，特别是法院指定律师辩护的案件，在提起公诉以后才开始取证。从司法实践看，案件的事实和证据并非在提起公诉后即固定不变的，事实上许多案件在法院审理阶段会不断出现新的事实和证据从而使案件在原有指控或辩护的基础上发生重大变化，且我国刑事诉讼赋予法官具有庭外调查权，故其调查所得的证据也应当向控辩双方开示。因此有必要在此阶段安排第二次证据开示。

参考文献

1、陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版。

2、郝银钟：《论“复印件主义”公诉方式》，陈兴良主编《刑事法杂志》第6卷，中国政法大学出版社2000年版。

3、裴苍龄：《刑事诉讼结构》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第二卷），法律出版社1998年版。

4、参见樊崇义等著：《正当法律程序研究》，中国人民公安大学出版社2005年版。

5、李飞：《建立刑事诉讼证据展示制度的几个问题及其构想》，载于《上海市政法管理干部学院学报》，2002年第7期。