摘 要：民间借贷纠纷与合同诈骗罪是实务中认定的一大热点、难点，两者分别由民法和刑法两大部门法调整。厘清两者间的区别，关系着罪与非罪及民间借贷的规范化发展。本文以一合同诈骗罪的案例为引导，考察其一审、二审法院认定其成立合同诈骗罪的裁判依据，得出其裁判要旨在于“非法占有”的主观目的的认定。“非法占有”的主观故意虽得以解决罪与非罪的问题，但其并非成立合同诈骗罪的唯一要件。故在此基础上结合合同诈骗罪的“合同”特性，进而认识到行为人进行诈骗所利用的“合同”须体现市场经济秩序。由此，认定合同诈骗罪须在认定“非法占有”的同时，分析行为人所利用合同的性质，其能否满足合同诈骗罪的客体要求。

关键词：民间借贷；合同诈骗；非法占有；市场秩序；

一、问题的提出

几年前的温州“跑路潮”、鄂尔多斯“自杀潮”，将民间借贷推上了风口浪尖。民间借贷是与正规金融相对而言的，是中国经济转型发展中不可或缺的重要力量，有力的支持了难以取得信贷资金而又急需发展的微型经济主体。然而游离于正规金融之外的民间借贷具有趋利性强、交易隐蔽、监管缺失、风险难控等问题，极易滋生集资诈骗、非法吸收公众存款、合同诈骗等经济犯罪。此类民刑交叉的案件正是司法实务中的难点、热点，本文旨在探析民间借贷与合同诈骗罪的区别。厘清两者间的区别，对于确定罪与非罪，形成此类案件的合理有效的解决机制，及民间借贷的规范化具有十分重要的现实意义。

（一）案例介绍

2012年5月22日，被告人潘美银、韦玉肖用伪造的韦玉肖房屋所有权证作抵押担保，与卢某签订借款合同，取得卢某借款10万元。2012年6月9日至10月10日间，两人以同样的方法向韦某甲借款7万元，向韦某乙借款5万元，向韦某丙借款6万元，向韦某丁借款4万元。2012年10月17日，两被告人被都安县公安局刑事拘留，11月24日被批准逮捕。

2013年6月25日，公诉机关以两被告人犯合同诈骗罪向法院提起公诉。公诉机关认为，被告人潘美银、韦玉肖以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第224条，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。本案一审法院广西壮族自治区都安瑶族自治县人民法院认为，被告人潘美银、韦玉肖以非法占有为目的，单独或共同在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，对两被告人的行为属于民间借贷的辩护意见不予采纳。被告人潘美银、韦玉肖虚构房产，向被害人提供变造的产权证明作担保，同时隐瞒其根本无力履行借款合同的真相，骗取被害人的信任，从而达到非法占有被害人财物的目的，两被告人的行为构成合同诈骗罪。遂作出判决：被告人韦玉肖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币二万元。责令被告人潘美银、韦玉肖共同退赔被害人卢某人民币十万元，共同退赔被害人韦某甲人民币五万元，共同退赔被害人韦某乙人民币四万三千元；责令被告人潘美银退赔被害人韦某丙人民币六万元，退赔被害人韦某丁人民币四万元；责令被告人韦某甲退赔被害人韦某己人民币二万元。

一审判决作出后，两被告人均提出上诉。而两人的上诉理由皆称其行为属于民间借贷，不构成合同诈骗罪。二审法院认为，上诉人潘美银、韦玉肖以非法占有为目的，以高额利息回报为诱饵，在签订、履行借款合同过程中，利用伪造的房产证作抵押，骗取他人钱财的事实，有被害人的报案陈述、伪造的房屋产权证、借条、证人证言等证据证实，二上诉人对其利用伪造的房屋产权证作抵押向被害人借款的事实亦供认不讳，证据确实充分，合同诈骗罪足以认定。

（二）裁判要旨

    纵观本案的一、二审过程，对于两被告人的行为，是属于民间借贷还是合同诈骗罪，关键在于“非法占有”的主观目的能否认定。在本案中韦玉肖、潘美银，利用伪造的产权证作抵押担保或许以高额利息回报进行借贷，事实上其并无履行合同的能力。虽然两人借款时都出具了借条，但从一开始并且多次虚构有房产作抵押这一事实，借以合法形式达到非法占有他人钱财的目的。因此，有关行为构成合同诈骗罪。

（三）本案所引发的问题思考

1.合同诈骗罪是一种受到刑法评价的犯罪行为。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。“非法占有”是构成合同诈骗罪的必要要件，若无法认定当事人具有非法占有他人财物的主观故意，合同诈骗罪便无法定性。所以，成立合同诈骗罪的首要问题是如何认定“非法占有”的主观故意？

2.如果行为人确实具有非法占有的主观目的，却也不一定成立合同诈骗罪。因为，诈骗类的犯罪都要求“非法占有”。合同诈骗罪之所以成为合同诈骗罪，在于行为人利用了“合同”这一特殊手段进行诈骗。那么，构成合同诈骗罪的“合同”应具有什么样的特性？

    以上两个问题得以回答，不仅能够正确区别民间借贷和合同诈骗，而且关于合同诈骗罪的罪与非罪，此罪与彼罪的界限也自然明确。

二、区别要点之一“非法占有”

（一）非法占有的含义

    关于“非法占有”的含义，理论界颇有争议，主要观点如下：（1）认为“非法占有”是指“行为人意图非法地改变公私财产所有权，即依法对财产享有的占有、使用、收益和处分的权利”；（2）认为“非法占有”应该包括行为人意图永久非法行使他人财产所有权的全部职能和行为人的行为导致他人无法行使财产所有权的职能两层含义；（3）认为“非法占有”应严格解释为完全地、长期的非法拥有他人财产所有权；（4）认为“非法占有”应理解为：行为人所积极追求的，非法控制他人财产，并使该财产的原合法所有人失去对财产控制的目的。该观点同时认为，对于“以非法占有为目的”，一方面，不能仅仅理解为就是行为主体具有长期、完全、自由地支配他人财物的目的，因为在司法实践中要证明行为人是否“想长期、完全、自由的支配他人财物”，往往困难很大，对于合同诈骗罪而言更是如此；(5)认为“非法占有”也就是行为人在利用合同手段从事诈骗行为时，主观上存在意图使财产脱离合同关系人（包括对方当事人和与合同有关的第三人）的控制而进行非法控制以获取非法利益的心理状态。[1]

    理论界通说认为刑法上的“非法占有”就是“非法所有”，即不仅侵犯权利人的占有权能，而且包括对他人财产所有权的全面剥夺。这对传统的普通诈骗罪以及其他侵犯财产性的犯罪（如抢劫、盗窃等）而言是无可争议的，但是也不能将刑法上的“非法占有”一概等同之，而应该结合具体条文的具体语境和立法精神进行分析。就合同诈骗罪而言，行为人意图“非法所有”他人财物固然可以认为行为人具有非法占有目的，但即使行为人只打算较长时间占有对方当事人的财物，也应属于非法占有目的。如行为人通过合同骗到资金后从事营利性活动，当对方当事人催促履行合同时，则以各种借口推脱，即“借鸡生蛋”行为，或者是刑法第224条第4款规定的，为填补亏空不断与他人签订合同的“拆东墙补西墙”的行为。所以简单地说，合同诈骗罪的非法占有包括“非法所有”和“非法占有”。

（二）对非法占有的认定

    对于民间借贷与合同诈骗罪，行为人是否具有“非法占有”的主观目的，是区别两者的关键，其主要表现为行为人在主观心理方面的差别。合同诈骗罪中的行为人订立合同的目的，并不在于订立的合同是否成立或者生效，也不在于如约履行合同，行为人订立合同的目的只是为了非法占有相对方的财产利益。而在民间借贷合同纠纷中，行为人具有履行或者基本履行合同的诚意，但是由于客观原因未能履行或未能完全履行合同义务；在主观心理方面，行为人是希望合同成立、生效及顺利履行，并通过合同条款本身约定的内容达到满足其生活或生产经营所需，但行为人对合同相对方的财产利益，并不具有非法占有的主观目的。[2

   “非法占有”的目的始终只是行为人内心的心理活动，外人无法准确的对其内心想法进行了解，故对行为人是否具有非法占有的主观故意，在司法实践中还需要通过如下外部表征行为进行判断。

第一，行为人在借款时其履约能力如何。[3]依照行为人的履约能力完整程度，可以分为完全、部分、无履约能力三种状况，应加以区别认定：（1）有完全履约能力，但丝毫无依约履行合同的意愿，诱使对方当事人单方履行合同，非法占有对方交付的借款，无疑构成合同诈骗罪；（2）有部分或完全履约能力，行为人只履行少部分或较轻义务，其目的在于制造一种己方会如约履行合同的假象，从而达到占有所有借款的目的，其行为自当构成合同诈骗罪；（3）行为人不具备任何履约能力，在其内心也不会在乎自己能否履约，只为骗得借款从而据为己有，此种情形下非法占有的意图最为明显。

第二，欺骗的客观表现。[4]在民间借贷关系中，借款方在借款时一般不会欺骗、欺诈出借方，即使有更多的也是夸大困难或者预期回报和还款能力等。而合同诈骗罪的行为人为了骗取借款，总是千方百计地隐瞒真实身份和情况，如利用虚假的姓名、身份证明、假借单位名义、伪造各种单据和凭证等方法骗取对方的信任，从而使对方产生错误的认识而“自愿”的与之签订合同。

第三，行为人是否会为偿还借款而积极行动。民间借贷的意义在于满足生活或生产经营的需求，借款方在取得借款后会积极采取行动，使自己摆脱当前困境或是尽快达到扩大生产经营规模等目的，从而有望将来如约归还借款并支付利息。即使没有按期归还借款、支付利息，也是因为天灾、疾病、亏损等客观原因造成其暂时或在较长时间内丧失偿还能力，是“不能”而非“不为”。而在合同诈骗罪中，行为人在取得借款后，根本不会为归还借款或支付利息积极采取行动，或是进行一些象征性的活动，只为其后续的诈骗活动提供一个幌子。更多地情形是在行为人取得借款后，即逃之夭夭或大肆挥霍，或用于违法犯罪活动等，根本无力偿还或拒不归还。

第四，行为人取得借款的后续行为。行为人对于百般努力取得的借款是如何处置的，也是判断行为人主观心理的一个重要参照。如果行为人将取得的借款大肆挥霍，或者进行违法犯罪活动、携款潜逃、隐匿行踪且拒不返还等，则行为人非法占有的主观意图明显，应认定为合同诈骗罪。

（三）合同诈骗罪与合同欺诈、合同纠纷的区别

1.合同诈骗与合同欺诈的区别

    合同欺诈是指行为人在合同订立阶段对所欲订立合同中的主要条款或者关键性内容采取作虚假陈述或者隐瞒真相等手段，致对方认识错误而与之订立发生法律约束力的合同，并旨在通过对方履行该欺诈性合同来达到实现自身某种非法利益的目的。合同欺诈与合同诈骗都发生在经济交往活动中，都有明确当事人权利义务关系的合同存在，根据法律规定，都属于无效经济合同；两者在客观上都采用欺骗方法，包括捏造事实、歪曲事实和隐瞒事实真相等，意图使对方陷入错误认识；两者都是在故意的心理状态下行“骗”，不存在过失问题；行为人都可能对特定的财物处于不法占有状态，即非法占有对方按合同规定能交付的“标的物”。合同欺诈不一定会构成合同诈骗，但是合同诈骗必定构成合同欺诈。

目前刑法理论界普遍认为，合同欺诈与合同诈骗在以下六个方面存在区别：

（1）主观目的不同。合同欺诈的行为人并没有非法占有对方当事人财物的目的，只是想诱使对方认识错误订立合同，取得合同利益后，将之用于经营，借以创造履行能力；而合同诈骗行为人则是以订立合同之名为幌子来达到非法占有对方财物的目的。

（2）欺诈内容和手段不同。合同欺诈的手段一般来说比较简单传统，并且不论行为人采取什么手段都有民事内容即商品交换、完成工作或者提供劳务获取经济利益。另外行为人一般不必假冒身份。欺诈的内容一般是以合同条款或者合同内容为主，比如隐瞒标的物的瑕疵、对标的物作虚假的说明介绍；而合同诈骗的行为人根本不准备履行或者根本没有履行的能力或者履行担保，行为人为了达到利用合同骗取财物的目的，常常千方百计假冒身份，如利用虚假姓名、身份证明等，来骗取对方的信任。

（3）欺诈数额要求不同。合同欺诈行为欲获得的不法利益较小，无非是合同完全履行后，以劣充优、以次充好的价格差额；但是在合同诈骗中，行为人欲获得的不法利益一般较大，甚至巨大，可以是几万、几十万甚至上千万都有可能。

（4）侵犯的客体不同。合同欺诈侵犯的客体是合同当事人双方在合同中约定的权利义务关系，其所获得的利益如合同定金、预付款等都是合同之债的变现物；合同诈骗侵犯的客体是复杂客体，它不仅侵犯了他人的财产所有权，而且还侵犯了国家对合同交易的管理制度和诚实信用的社会主义市场秩序，作为诈骗行为的犯罪对象是公私财物，始终是物权的体现者。

（5）法律后果不同。民事欺诈行为导致合同无效或可变更可撤销，并承担由此产生的民事责任；合同诈骗行为如果达到数额较大的标准，则要追究行为人的刑事责任。

（6）适用法律不同。合同欺诈究其根本应该由民法加以调整；合同诈骗则由于其严重的社会危害性，而由刑法调整。[5]

    两者的根本区别在于行为人签订合同后能否履行，是否能按照合同约定的时间、地点，以约定的方式、标的完成合同约定的民事法律行为。民事欺诈人与受欺诈人订立合同一般是能够履行合同的，其后果只是显失公正。如趁人之危，以少额支出，获取对方的大额财物，或某种临时急用，骗订合同，并且承认债权债务关系，临时占用对方财物于合法的急迫用途，能在不长的时间偿付债务、理赔等行为，属于能履行合同的民事欺诈。而合同诈骗人订立合同并无履行合同的意愿和履行合同的能力。如本案中，两被告人以伪造的产权证作为抵押担保，在短时间内与多人订立借款合同，累计32万元，至此案二审结束仅存在3700元的还款事实。

2.合同诈骗与合同纠纷的区别 

    合同纠纷，是指行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能完全履行合同，或者在履行合同的过程中，一方有意违反合同的某项条款，使合同另一方受损，从而引起双方对合同约定的权利义务关系的争议。合同纠纷是一种民事纠纷，民事纠纷的当事人要承担民事责任。合同纠纷产生的原因无外乎两种：一为因客观原因没有完全履行合同；二为有意违反合同条款，不履行自己的合同条款义务，从而给对方造成了损失。依据诚实信用原则，合同双方在签订合同时以及签订合同之后都应当为合同目的的实现，实际、全面、合理地履行该合同。因此，不管是哪种原因，合同纠纷其本质是对诚实信用原则的违背。

合同诈骗与合同纠纷都是以经济合同这一合法形式为掩护外衣，尤其是合同诈骗的犯罪分子对于“非法占有”的目的总是极力隐藏，加之犯罪手段的不断更新，很大程度上增加了该罪的复杂性，从而使合同纠纷和合同诈骗在外观上越发难以区分，给司法认定增加了很大的困难。尽管两者的交织紧密，但仍可从以下几个方面加以区别：

（1）两者的主观目的不同。如上文所述，“非法占有”是区分合同诈骗罪与非罪的关键所在。合同诈骗行为人具有明确的非法占有意图，不管该犯意产生于合同签订过程中还是合同签订后，可以肯定的一点是，合同诈骗行为人对于签订了的合同是根本不想履行的；与之相应的，经济合同纠纷的当事人根本不存在此种意图。在合同纠纷中，违反合同的一方当事人有履行合同的诚意，签订合同的目的只是为了正常的经济往来。因而，导致纠纷发生的原因往往是客观原因或是行为人的履行能力发生变化。

（2）在合同签订时，是否使用欺骗手段以及有无实际履行能力或者担保能力是行为人主观目的的直接体现。合同诈骗罪的行为人受其主观目的支配，在合同的签订或者履行过程中必定会采取欺骗的手段。欺骗方式既可以表现为在合同签订之时，以虚构的单位或者伪造的票据、虚假产权等手段签订根本不可能履行的或是使对方在发觉被骗时无法追回损失的合同，也可以表现为在签订形式有效的合同时，隐瞒自己根本不打算履行合同的真实意图，在获取对方财物后即逃匿。行为人采取这些欺骗手段主要是想骗取对方当事人的信任，使合同全部或部分不能履行，从而实现自己的犯罪目的。与此相比，合同纠纷虽然也可能存在一些欺骗因素，如向对方提供的的产品偷工减料或者质量与合同约定的要求不相符等，但这些手段总体来说仅是在履行合同的过程中违反合同的个别条款，属于民事上的欺诈行为，一般只需按《合同法》的相关规定追究当事人的违约责任即可。

（3）合同签订后，对两者当事人的实际履行行为及合同标的物的处置情况的考察也是体现两者主观目的的存在差异的一个重要方面。合同签订后，行为人履行合同的实际行为也可以间接反映出行为人履约诚意的有无。只要行为人有诚意履行合同那么就一定会采取积极的行动，努力创造条件使合同目的的实现，即使是因为不可抗力或其他的原因以致确实不能履行合同目的，行为人也会承担违约责任。而合同诈骗，行为人非法占有他人财产的主观故意决定了其根本不可能会有履行合同的实际行动，有的即使履行了部分合同，那也是出于骗取对方信任以达到最终的犯罪目的，至于违约责任，不用说，自是不会承担了。另外，查明行为人有无实际的履约行为除了可以用于区分合同诈骗与合同纠纷之外，对于那种在签订合同之时就抱着“能履行就履行，履行不了就拉倒”的心思的行为的性质的认定也起着决定性的作用。

一般来说，有履行诚意的当事人，在合同签订后，都将会收到对方的财物用于发展生产、组织货源、完善经营等，从而为履行合同做好充分的准备。反之，如果行为人大肆挥霍、转移、隐匿财产，甚至将之用于犯罪活动的，不论其签订的合同形式是否有效，都可以推定其无意履行合同，诈骗的意图确定无疑，加之如果诈骗的数额达到较大的话，就完全可以认定其构成合同诈骗罪。

（4）违约后行为人的表现，也是其对合同相对方财物持何种主观心理状态的反映。无论是合同诈骗还是合同纠纷表面上来看都是一种违约行为，但是对于违反了合同之后当事人是否勇于承担违约的态度则又是合同纠纷和合同诈骗的区别之一。合同诈骗行为人绝对不会有任何承担责任的表示也不会采取补救措施以防损失进一步扩大，即使口头上勉强承认，其认可的实质也不过是拖延时间为自己开脱。但是，造成合同纠纷的当事人对于违约责任不会逃避，尽管他可能也会为自己辩解但目的只是想减轻自己需要承担的责任，而不是推卸该责任。

总而言之，因为合同诈骗诈骗罪是一种目的性明确的犯罪，所以行为人为某种行为是否具有这种目的就应当是认定该行为人的行为是否构成合同诈骗罪的关键。而认定行为人的主观心理态度、正确区分合同纠纷和合同诈骗是非常复杂和困难的，这就要求我们的司法人员在今后的司法实践中充分的发挥主观能动性，全面、综合的分析案件的主客观情况，运用专业知识和科学的推定方法，透过现象抓住本质，着眼于查明行为人有没有履行合同的诚意，或者考察行为人是否具有欲通过签订合同而非法占有对方当事人财物的故意。[7]

三、区别要点之二“合同”须具有特定性质

（一）合同诈骗罪中“合同”的性质和形式

1.“合同”的性质

（1）合同内容必须体现财产性

由于合同诈骗罪具有行为人侵犯了合同相对方的财产所有权的客观特征，所以决定了其所要求的合同是行为人与他人签订并与财产有关的，且能够为当事人的财产产生增值或期待的合同。行为人的目的是在签订、履行这种以财产为内容的合同的过程中骗取他人的财物，是典型的目的犯，为的是骗取他人的财物。行为人签订的合同必须具有财产关系的内容，如果行为签订的合同不具有财产关系内容，即使行为人骗取了他人财物，该合同也不是合同诈骗罪的合同，其行为也不能定合同诈骗罪。如基于人情关系等原因而达成、单方面义务性的无偿代理合同、赠与合同等都无法成为合同诈骗罪的合同。

（2）合同是存在于市场活动中的合同

合同诈骗罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，只有结合合同诈骗罪的客体性质，才能够准确认识其合同特征。合同诈骗罪在我国刑法中所规定的位置，直接体现了其合同所应具有的特征，合同诈骗罪被规定在破坏社会主义市场秩序罪一章的第八节“扰乱市场秩序罪”之中。因此，合同诈骗罪的合同必然存在于市场活动之中，行为人利用其进行诈骗的后果必定扰乱市场秩序。所谓市场活动即为商品交换活动。合同诈骗罪的合同既然是存在于市场活动中的合同，自然须具有市场交易活动的特性。首先，该合同必须具有商品交换的内容，能够确认商品交换关系，若是没有则不是合同诈骗罪的合同。如单纯的收养协议，只是确认身份关系，便不在合同诈骗罪的合同之列。其次，该合同的签订、履行，必须是在市场交易的过程中。如果该合同并非存在于市场交易活动之中，就不属于合同诈骗罪的合同。再次，该合同必须是双务、有偿合同。如不附条件的赠与合同、无偿借用合同等，因其单务、无偿的性质，不可能因其构成合同诈骗罪。

2.合同的形式

合同诈骗罪是利用合同进行诈骗的活动，而民间借贷纠纷也更多的是关于合同问题，因此合同是令两者产生交织的结点。准确界定合同诈骗罪中合同的内涵和外延，对于合同诈骗罪的认定十分重要，更是寻找民间借贷与合同诈骗罪之区别的切入点。学术界对于合同诈骗罪的合同范畴主要有以下三种观点：

第一种观点认为，合同诈骗罪中的“合同”仅指经济合同。[6]最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前处理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答（试行）》和1996年12月16日《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》的有关内容指出，成立合同诈骗罪的客观条件之一是行为人“利用经济合同”，而1997年刑法第224条的规定主要是吸收了这两个司法解释的内容。因此，合同诈骗罪中的“合同”仅指经济合同。

第二种观点认为，刑法第224条未对“合同”作任何限制性的规定，其用语的改变并非为了立法上用语的简洁，而旨在扩大合同诈骗罪之“合同”的范围，所以合同诈骗罪中的“合同”应该包括合同法上的所有“合同”。[7]

第三种观点认为，合同诈骗罪中的“合同”仅仅指书面形式的经济合同和民事合同。[8]经济合同是指有偿、双务的合同。[9]经济合同属于合同诈骗罪中的“合同”，学术界已达成共识。但广义上的合同除经济合同外，还包括一般民事合同、行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同和国际法上的国家合同，那么，这些合同是否也属于合同诈骗罪中的“合同”范畴呢？

一般民事合同包括合同法上的无偿、单务合同和民法上有关身份关系的协议，这类合同因不具有市场经济的性质，不符合合同诈骗罪的客体特征，因而不属于该罪的合同之义。

现实生活中，利用劳动合同、行政合同进行诈骗犯罪的现象虽然屡见不鲜，但行政合同主要侵犯的是行政机关的财产所有权，对市场经济秩序并没有直接的侵害；而对于劳动合同，学术界的通说认为其不能成为合同诈骗罪的合同，因此都不在合同诈骗罪的合同范围内；国家合同则因其主体的特殊性，其纠纷一般通过外交途径解决，故也不属于合同诈骗罪中合同的范畴。

（二）“合同”须体现市场经济秩序

因合同诈骗罪侵犯的是复杂客体，包括社会主义市场经济秩序、国家的合同管理制度、公私财物所有权；而民间借贷合同既为合同必然受我国合同法及相关法律法规的调整，具有财产性内容，故某种类型的民间借贷合同是否体现市场经济性，是区别民间借贷与合同诈骗罪的又一关键所在。

利用合同进行诈骗的行为之所以从诈骗罪中被分立出来，皆因为其利用合同实施诈骗的独特性，而这一独特性的本质是该合同扰乱了市场秩序。在市场经济体系中存在的各种主体和客体遵从和维护商业规则和交易习惯，从而得以规范化运作的市场经济状态即为市场经济秩序。[10]市场秩序是市场活动所形成的常态秩序。存在于市场经济活动中的合同，作为一种制度，也是一种法律关系，对市场经济秩序必会产生影响。市场经济活动中的合同，基于信任而产生并约定了双方的权利和义务，是维护彼此利益的重要形式和手段，其最终目的在于实现互利和共赢。由此，结合合同诈骗罪的客体要件，合同诈骗罪的“合同”必须存在于市场活动中，具有明显的商业交易性质，能够使得双方当事人之间的某种财产性权利义务关系得以产生、变更或消灭。若非具有此种性质的合同，对市场经济秩序实难产生影响，则不可因其而认定为合同诈骗罪。

双务性和有偿性是合同诈骗罪中的“合同”所必须具有的实质性特征，具有此种特征的合同体现了市场经济性，利用此类合同进行诈骗才能扰乱市场经济秩序。在实务中，民间借贷合同是否体现市场经济性是判断合同诈骗罪的一个重要考量，是罪与非罪的重要标尺。但因民间借贷合同的形式多样，往往附带抵押、质押等担保合同，对其与合同诈骗罪的判别，应牢牢抓住须体现市场经济秩序这一要点，在个案中具体问题具体分析。

结语

    综上所述，区别民间借贷和合同诈骗的要点之一，是认定行为人是否具有“非法占有”的主观目的。“非法占有”具有欺骗性的外部表征，与合同欺诈、合同纠纷相似。但其实际上存在本质性的不同，在具体个案中应结合行为人的履约诚意、履约能力进行认定。区别要点之二在于考察合同诈骗罪的“合同”特性，合同诈骗罪的“合同”应存在于市场交易活动中，能够体现市场经济秩序。即合同诈骗罪的“合同”必须是双务、有偿的合同，若非如此就不能满足合同诈骗罪的客体要求。区别要点之一的“非法占有”，足以区别民间借贷与合同诈骗罪，解决了罪与非罪的问题。区别要点之二的意义在于从合同诈骗罪的“合同”特性上区别两者，也可以划清合同诈骗罪与它罪之间的界限。

    参考文献：

[1] 马长生主编.《经济犯罪热点问题研究》[M].湖南师范大学出版社2005年版.

[2] 李婷婷.《合同诈骗罪的理解与适用》[D].硕士学位论文，西南政法大学刑法学，2012.

[3] 赵秉志.《罪行各论问题》[M].北京大学出版社2010年版.

[4] 沙君俊.《合同诈骗罪研究》[M].人民法院出版社.

[5] 赵秉志主编.《中国疑难刑事名案法理研究》[M].北京大学出版社.

[6] 赵秉志.《罪行各论问题》[M].北京大学出版社2010年版.

[7] 高铭暄，马克昌主编.《刑法学》（下编）[M].中国法制出版社2001年版.

[8]刘建国主编.《刑事法适用典型疑难案件新释新解》[M].中国检察院出版社2006年版.

[9] 杨紫煊，徐志主编：《经济法学》[M].北京大学出版社1997年版.

[10] 张缨.《信任、契约及其规制—转型期中国企业间信任关系及结构重组研究》[D].中国社会科学院研究生院博士学位论文，2001-01-05.