在民事诉讼中，出席庭审参加言词辩论乃当事人在诉讼法上的负担而非诉讼义务，缺席的本质乃当事人对该诉讼法上负担的不履行。《中华人民共和国民事诉讼法》关于当事人缺席之规制并不科学，主要表现为对双方当事人同时缺席处理的缺失以及不正当地区分原、被告缺席而作不同之处理。这种制度安排不仅有违平等原则，也不符合民事诉讼的基本原理。

在民事诉讼中，所谓缺席是指当事人在受诉法院合法指定的庭审期日没有正当理由不到庭或虽到庭但不为言词辩论。为维系民事诉讼的正常审理构造，保障受诉法院作出公平、正确的裁判，实现当事人的合法听审权，双方当事人均须于庭审期日到庭并在受诉法院积极地进行辩论。但由于种种原因，原、被告一方当事人甚至双方当事人均缺席绝非少见。
　　一、双方当事人同时缺席欠缺应有之规制
　　《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)自1991年正式颁行以来，虽历经2007年、2012年两次修改，但关于当事人缺席规制的规范一直未有更易。综观2012年《民事诉讼法》，当事人缺席的规范共计4个条文，分别为109条、第143条、第144条、第145条第2款。其中，第109条、第144条乃是针对被告缺席的处理规范，第143条、第145条乃是针对原告缺席的处理规范。根据这些条文的内容可知，在我国的民事诉讼中，原告缺席乃是按撤诉处理(第143条)，仅在原告申请撤诉而未获人民法院裁定准许之场合例外地不按撤诉处理而是由人民法院作出缺席判决(第145条)；被告缺席则因是否为必须到庭的被告而作不同之处理。如果属于必须到庭的被告，那么人民法院可采取强制措施拘传其到庭(第109条)，若非必须到庭的被告缺席时则由人民法院作出缺席判决。2015年1月最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)，取代了1992年最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的意见》(以下简称《适用意见》)，成为2012年《民事诉讼法》的司法解释。在对当事人缺席规制的解释上，《民事诉讼法解释》基本上承袭了《适用意见》的内容。
　　主要体现为：(1)《民事诉讼法解释》第174条第1款将“必须到庭的被告”解释为“负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告”(《适用意见》第112条第1款)。(2)《民事诉讼法解释》第235条规定无民事行为能力的原、被告之法定代理人缺席，依原、被告缺席予以处理。也即原告法定代理人缺席时，按撤诉处理；被告法定代理人缺席时缺席判决，必要时拘传其到庭(《适用意见》第158条)。(3)《民事诉讼法解释》第236条规定有独立请求权的第三人缺席时，参照适用2012年《民事诉讼法》143条的规定，也即按撤诉处理(《适用意见》第159条)。唯一不同的是，《民事诉讼法解释》第174条第2款突破了2012年《民事诉讼法》，创造性地规定“人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”。
　　不难看出，根据2012年《民事诉讼法》及《民事诉讼法解释》的相关规定，无论是按撤诉处理还是缺席判决乃至拘传，均是针对原、被告一方当事人缺席时的规制手段。在双方当事人同时缺席的场合，现有的规制手段即无适用的余地。即便对2012年《民事诉讼法》143条、第144条作目的性扩张解释，也不能得出双方当事人同时缺席时或按撤诉处理或由受诉人民法院作出缺席判决的结论。立法上的疏漏给司法实践中法官如何适用法律处理双方当事人同时缺席留下了难题。由于法律的适用乃法官的职责，更由于受“法官不得拒绝裁判”之规制，在双方当事人均缺席时，法官只能“无奈”地选择适用本不应适用的2012年《民事诉讼法》143条、第144条的规定，或按撤诉处理或作出缺席判决。在双方当事人均缺席时，裁定按撤诉处理几乎为受诉人民法院唯一的处理方式。笔者认为，由于2012年《民事诉讼法》并未对双方当事人同时缺席时应如何处理作出明确规范(按撤诉处理与缺席判决均是以一方当事人缺席为前提)，因此，在双方当事人同时缺席时，受诉人民法院无论是按撤诉处理还是缺席判决，从立法论上讲都不能认为正确。
　　即便撇开法律适用上的错误不谈，按撤诉处理作为规制双方当事人同时缺席的手段显然也欠缺正当性。因为，在民事诉讼中，当事人出席庭审不仅是为了协助受诉人民法院推进诉讼程序的合法开展，而且是为了能够基于自己的意思向受诉人民法院提供作为裁判基础的诉讼资料。无论从哪个层面讲，出席均为当事人所享有的诉讼利益。当事人若缺席将丧失受合法听审的机会，决定裁判结果的诉讼资料，也因此不能向受诉人民法院提出，进而可能遭受裁判结果上的不利益。对于这些不利益，缺席的当事人必须忍受，因为这是其懈怠诉讼，无意进一步展开攻击防御的当然结果。从双方当事人同时缺席并不能当然地推导出，双方当事人有放弃以诉讼的方式，解决彼此间民事纠纷的意思，尤其是在双方当事人仅缺席某一次庭审时更是如此。因此，在双方当事人同时缺席时，受诉人民法院不问案件的审理情况与当事人懈怠的形态与程度，遽然按撤诉处理是不妥当的。
　　此外，在双方当事人同时缺席时，由受诉人民法院径行作出缺席判决也并非总是妥当的：(1)如果双方当事人在首次庭审时即缺席，则受诉人民法院只能根据原、被告所提诉状、答辩状中记载的事实，在书面审理的情形下作出判决。这不仅违反了口头主义、直接主义等基本要求，也侵蚀了当事人受合法听审的利益，更不能保障判决结果的正确，因而并不合适。(2)如果双方当事人在续行的庭审期日缺席，基于言词辩论一体性原则，受诉人民法院固可作出缺席判决，但在已有的诉讼资料，还未充分到能使人民法院作出裁判的程度即作出判决，那么裁判结果的正确性显然难以确保。因此，在双方当事人同时缺席时，受诉人民法院也绝不能当然地径行作出判决。
　　二、原告缺席时按撤诉处理不具有正当性
　　第一，原告缺席时按撤诉处理有违平等原则。平等原则乃现代各国宪法所规定的约束国家机关行使职权的重要原则。行政机关、司法机关在适用法律时固应遵守平等原则，立法机关在制定法律时亦不得违背之。作为宪法位阶的一项原则，平等原则最基本的要求是“法律面前人人平等”。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)33条第2款明确宣示了平等原则，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。2012年《民事诉讼法》8条“对当事人在适用法律上一律平等”之规定乃平等原则在民事诉讼中的进一步立法体现。平等原则并不要求绝对的同一，仅强调国家机关针对同一性质的事项不可恣意地予以差别待遇，也即除非有正当理由，同一事项应为同等对待。具体到民事诉讼中对当事人缺席之规制而言，依平等原则的基本要求，无论是原告一方当事人缺席还是被告一方当事人缺席，应为同一之处理而不能差别对待。例如，在德国的民事诉讼中，受诉法院针对原、被告任一方当事人缺席均以缺席的事实为要件作出缺席判决。又如，在日本的民事诉讼中，原、被告任一方当事人缺席均拟制其已口头陈述在书状中记载的事实。这样的制度安排，不言而喻均契合了平等原则的内在要求。而在我国民事诉讼中，原告缺席时按撤诉处理，被告缺席时缺席判决，这样的差异化处理显然违背了平等原则“同一性质事物应为同一对待”的内在要求。因为按撤诉处理与缺席判决迥然有别。按撤诉处理乃拟制原告已撤回所提之诉，与诉之撤回具有同一效力。在缺席判决之场合，受诉人民法院已就原、被告之间的纠纷作出了终局的本案判决，通常终局判决所具有的对当事人及人民法院的拘束力于缺席判决也都具备。
　　第二，原告缺席按撤诉处理剥夺了被告获得终局判决之法律上的利益。在民事诉讼中，原、被告乃民事纠纷的对立双方。原告提起诉讼固然是希望法院作出对其有利的判决，被告应诉亦是如此。就原告而言，因其乃起诉的主体，故胜诉的表征是法院作出了支持其所提诉讼请求的判决。就被告而言，因其在诉讼中处于防御地位，故胜诉的表征是法院作出驳回原告诉讼请求的判决。无论原告所提的诉讼请求是否具有给付或形成的内容，该判决均为消极的确认判决。虽然原、被告在胜诉时所获得的裁判性质不同，但在同等享有胜诉裁判的利益上并无不同。而原告缺席时按撤诉处理，不仅使得被告此前针对原告提出的诉讼请求所做的各种防御付诸徒劳，而且使得被告失去了获得胜诉判决的利益。退一步讲，即便被告未能获得胜诉判决，受诉法院作出终局判决也意味着其与原告之间的纠纷已获得终局性的解决。与按撤诉处理相比，不仅在观念上满足了获得终局判决的利益，也避免了遭受因原告再次起诉而随时可能应诉的不安定状态。尽管从理论上讲，被告为了终局性地解决其与原告之间的民事纠纷，可向法院提起消极的确认之诉，请求法院确认前一诉讼中原告所提诉讼请求不存在或无理由，但这对被告而言显然是不公平的。因为在前一诉讼中，如果原告缺席时不按撤诉处理而是由受诉法院继续进行本案审理，那么被告早已满足该利益。
　　第三，原告撤诉时按缺席处理，不符合对当事人缺席予以规制的原理。在民事诉讼中，基于辩论主义及口头主义、直接主义等基本原则的要求，只要当事人提出诉讼资料，受诉法院据之作为判决之基础。就此而言，在庭审日期出席似可视为当事人所享有的诉讼权利。不过，我们并不能简单地由此推断，当事人缺席即为对自己可行使的诉讼权利的放弃。这是因为，基于诉讼经济原则和诉讼促进原则的内在要求，避免因当事人缺席给案件的审理带来诉讼迟延等不利影响，即有必要对缺席的一方当事人课以一定的不利益予以规制。这也是各国立法通例。例如，在采缺席判决主义的德国，乃是由受诉法院直接以缺席的事实为要件作出缺席判决；又如，在采对席判决主义的日本，乃是由受诉法院拟制缺席当事人已口头陈述其在书状中所记载的事实。无论是由受诉法院作出缺席判决还是拟制缺席的当事人已口头陈述，对于缺席的一方当事人来讲，均为因缺席而遭受的不利益。从某种意义上讲，这种不利益对于出席的一方当事人而言即为一种利益。在我国的民事诉讼中，原告缺席按撤诉处理不仅使得原告此前所实施的诉讼行为归于无效，而且也使得被告为获得胜诉的判决所做的一切防御均付诸徒劳。被告在时间、精力上的耗费以及经济上的损失自不必说，经由受诉人民法院的裁判终局地解决其与原告之间的纠纷的机会亦由此丧失。简言之，按撤诉处理不仅使原告遭受了一定的不利益，更使被告遭受了相比于原告更为严重的不利益。基于民事诉讼的自己责任原则，原告承担不利益乃是其懈怠诉讼的结果并无不妥，但已尽诉讼负担的被告同时承受原告因缺席而生之种种不利益无论如何也不能说具有正当性。对缺席的当事人予以规制的目的本在于通过对不出席的当事人处以一定的不利益以促使其积极地出席言词辩论，而原告缺席按撤诉处理却使出席的被告遭受了不应有的不利益，这样的制度安排显然是荒谬的。
　　三、拘传不应作为强制“必须到庭的被告”出席的手段
　　第一，拘传作为强制当事人出席的手段与缺席的性质不相适应。民事诉讼程序的推进虽通常采取职权进行主义而由受诉法院主导，但若无当事人的协助，则诉讼程序便很难正常、顺畅地进行下去。双方当事人同时到庭并进行言词辩论即为当事人协助的外在体现。基于民事诉讼法律关系的性质以及从辩论主义所衍生出来的当事人自己责任原则，当事人出席庭审并不能被认为是当事人相互间以及当事人对受诉法院应尽的义务，而仅为当事人应尽的诉讼上的负担。当事人不尽该诉讼法上的负担固然应遭受一定的不利益，但并不能采取直接或间接的手段予以强制。这与诉讼义务不履行时会遭受直接、间接的强制迥然有别。作为人身强制性很强的措施，拘传通常适用于负有到庭义务之主体无正当理由不到庭之场合，如大陆法系各国民事诉讼法普遍规定法院对不尽出庭作证义务的证人可拘传其到庭即为明证。当事人出席庭审既然不是当事人应尽之诉讼法上的义务，适用拘传这种本为义务履行的强制手段迫使当事人到庭显然是不妥当的。
　　第二，拘传的适用不符合比例原则的基本要求。与平等原则一样，比例原则通常也被认为是一项宪法位阶上的原则，适用于所有的国家行为。一般认为，比例原则包括适当性原则、必要性原则及衡量性原则3项子原则。适当性原则是指公权力措施的采取必须适于目的之达成。必要性原则是指公权力措施的采取不能超越实现目的之必要程度。衡量性原则是指公权力措施的采取所造成之损害应小于目的达成所获得之利益。(1)拘传不符合适当性原则。在民事诉讼中，当事人出席庭审的目的是为了能在受诉法院前口头陈述对自己有益的诉讼资料，实现合法听审。因此，在法律意义上，出席并不仅仅指当事人单纯的到场，而是进一步要求到场的当事人进行辩论。所谓辩论，是指当事人在受诉法院前积极地陈述诉讼争点并在此范围内互相辩驳。辩论的对象必须为本案事实或诉讼标的本身，至于辩论所涉及的是事实判断问题还是法律评价问题则在所不问。当事人出席既然并不仅仅是为了到庭而是为了能在受诉法院前进行言词辩论，那么当事人虽然已到庭却未进行言词辩论同样被认为是缺席。例如，德国《民事诉讼法》330条规定，当事人于期日到场而不为辩论，视为未到场，从而通过法律拟制的方式昭示了缺席的两种形态。又如，日本《民事诉讼法》158、244、263条等涉及缺席处理的规范中均明确将“不出庭”或“不辩论”并列为缺席的两种形态。从2012年《民事诉讼法》142、143条所蕴含的“不到庭或未经法庭许可中途退庭”之文义看，在我国的民事诉讼中，缺席事实上也包括不到庭和不辩论两种形态。显而易见的是，作为一种强制措施，拘传只能依靠外在的、物理上的强制手段迫使当事人到庭，并不能进一步迫使当事人到庭后进行言词辩论，因而适用拘传并不能有效达到当事人出席的目的。(2)拘传也不符合必要性原则。在民事诉讼中，本可通过课以缺席的当事人一定的不利益之手段迫使当事人出席庭审。直接拘传当事人到庭似乎将民事案件的审理作了刑事化处理，显然逾越了实现当事人出席庭审这一目的之必要限度。
　　第三，在出席的意义上，并不存在“必须到庭的被告”。根据2012年《民事诉讼法》109条的规定，在我国的民事诉讼中，仅“必须到庭的被告”为拘传的对象。《民事诉讼法解释》第174条承袭《适用意见》第112条的立场，将“必须到庭的被告”界定为“负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告”两类。笔者认为，在出席的意义上，并不存在“必须到庭的被告”。因为如前所述，当事人出席庭审的目的在于以合法方式向受诉法院提出诉讼请求及攻击防御方法。

四、结语

《民事诉讼法解释》第174条第2款关于拘传原告的规定更是严重违反了法律保留原则。完善我国民事诉讼当事人缺席之规制制度不仅应当立足于缺席的性质，更应遵循民事诉讼运行的内在规律。为推进民事审判程序的正常展开，维护出庭的一方当事人的诉讼利益，很有必要对当事人的缺席作合理的规制。缕析我国民事诉讼法及相关司法解释关于当事人缺席规制的规范，笔者认为，其存在诸多失范之处并由此阻碍了民事司法实务中当事人缺席规制制度的良性运作，因而亟待完善。