一、互殴的概念

互殴也被称为相互斗殴，它在我国古代刑法中就已被列为众多罪行之一。《唐律疏议》中明确记载了古代刑法对互殴的定义：“相争为斗、相击为殴”。专门列出条文对互殴作了详细规定：“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如律”。由此可以看出，对于相互斗殴的处罚，古代法律与现代刑法有共同之处：斗殴的双方都构成犯罪，各自承担刑事责任。

现代刑法理论认为，相互斗殴是行为人在主观不法侵害意思的支配下，客观上实施的具有连续性的互相侵害行为，斗殴的各方人员都有积极的加害意识，在事实上也作出了侵害对方的行为。因此斗殴是一种破坏社会秩序、扰乱和谐稳定的违法犯罪行为，为法律所禁止。

二、互殴中防卫认定的传统观点

从外在表现上来看，互殴的两方都是对另一方攻击的反击，这和正当防卫行为在表面上相似度很高，往往会导致二者之间的界限模糊不清，实践中也经常存在混淆。在现实案件中，辩护人经常会以被告人的行为属于正当防卫为理由进行辩护，所以在互殴案件中明确是否成立正当防卫具有重大现实意义。

关于互殴案件中是否可以存在正当防卫，一直是有争议的话题。学术界以往在讨论正当防卫的问题时，往往认为互殴与防卫存在相互对立的关系，一个案件一旦被认定为相互斗殴，则排除正当防卫成立的可能性。有学者认为，由于在互殴案件中，斗殴双方都具有积极伤害对方的故意，并非是为了维护自身合法权益进行反击，而是争勇斗狠，互相伤害，炫耀武力等，因此不能认为行为只要有一定的防卫性就是正当防卫。换句话说，互殴各方都是在不法侵害意思的支配下，对对方实施了攻击、殴打行为，根本上不符合正当防卫的成立要件，故任何一方都不得主张自己的行为成立正当防卫。轻微的相互斗殴可能触犯的是治安处罚法，情节严重的相互斗殴行为，双方都构成故意伤害罪。

对于在互殴案件中经常会涉及到的正当防卫问题，通说认为，在一般情况下，一个案件存在互殴则排斥正当防卫的成立。

一方面，相互斗殴的双方由于在主观上已经认识到各自的殴打行为会造成伤害结果，此时的殴打属于相互同意的行为，行为人放弃了刑法中所保护的人身安全这个法益，因而双方都不能主张殴打行为具有违法性，进而不能主张正当防卫。另一方面，互殴双方都不符合正当防卫中目的正当性的要求，各方行为人均不是为了制止正在进行的不法侵害，因此不能认定为正当防卫。

三、防卫成立与否应当进行个案分析

1.一方已放弃斗殴

互殴过程中，一方明确表示结束斗殴且已不再实施攻击行为，甚至逃走，这时另一方若继续追赶，就构成新的侵害行为，则可以进行正当防卫。因为互殴本就是一个连续的过程，所以当殴打行为没有停止，也就是互殴性质没有转变前，并不能认定是对方的行为属于不法侵害，只有转变为单方的不法侵害，严重威胁到行为人的合法权益，才被视为可以适用正当防卫。受保护的法益遇到紧迫威胁时，才使防卫行为成为必要手段来保护合法权益。认定互殴中的防卫时，要综合判断对方是否有不愿结束斗殴的积极打斗、攻击行为，己方是否有可以摆脱追打的期待可能性。

2.一方突然加大打击力度

在互殴中，双方都有伤害彼此的故意，此时双方的行为可以认为是已经处在违法犯罪过程中，一方不仅是作出了伤害对方的行为，而且已经能认识到对方实施的行为将会给自己带来人身伤害，这时互殴双方的人身权益不符合正当防卫中所要求的合法性，也就是说行为人主观上已经默示自己的人身权益不受保护。但是，双方若本处于危险程度一般的轻微打斗中，甲方在没有事先约定的情况下突然拿出极强杀伤力的武器对乙方进行打击，乙方生命受到严重威胁时，由于乙方并不能事先认识到自己的身体将遭受重大侵害，所以甲方的行为属于正在进行的不法侵害，乙方有权实行正当防卫。

3.没有事先斗殴意图的情况下应区分先动手方和后动手方

笔者认为，在一般性争吵过程中，先动手方实施暴力造成对方伤害的，应当构成故意伤害罪；也就是说，先动手方实施攻击的行为属于不法侵害行为，后动手方是反击者，由于反击行为造成对方伤害的，应认定为正当防卫，不应当认定为故意伤害罪。这一规则体现了在“不正”与“正”的相互对抗中，正义一方不妥协的法律精神，有利于保护公民合法权益的同时也能防止在实践中司法机关不当地认定故意伤害罪的发生。

具有了事先斗殴的意图而实施的反击行为，应该认定为相互斗殴而非正当防卫。在事先具有斗殴意图的情况下，由于双方都是受互相伤害的意思支配而展开斗殴，因此区分先动手方和后动手方并不重要，双方是否是在约定的地点进行打斗也不重要，只要主观上具有了斗殴意图，且后来也是基于此意图实施了斗殴行为，各方行为人就构成相互斗殴，也就否定了正当防卫的成立。因此，基于事先产生的斗殴意图所实施的反击行为，不能认定为正当防卫。

4.侵害意识并不能否定防卫意识的存在

刑法理论界和司法实践中的通说是，防卫意识是成立正当防卫的必要构成条件，要研究互殴中的防卫问题，考虑的关键在于行为人有无防卫意识或侵害意识与防卫意识同时存在，应判断其实质违法性再做决定。但理论界对防卫意识和侵害意识能否并存有很大争议。也有学者认为，防卫意识和侵害意识不能并存，“以明确之意图实施攻击行为，并如行为人所预期而惹起结果之发生，若得肯定正当防卫之成立，等于在保护不法者或不正者”。

但也有观点认为，侵害意识是有别于积极的加害意识的，具体而言，这里的积极的加害意识是指行为人实行防卫时具有明确的犯罪意图，在其支配下实施的就是犯罪行为，存在积极加害意识而否定防卫意识并无问题，但仅以存在侵害意识是不足以否定防卫意识的。换句话说，存在侵害意识并不能直接否定防卫意识，防卫意识能与侵害意识并存，但若存在积极的加害行为则否定了存在的防卫意识，即此时应认定行为人无防卫意识。

正当防卫不仅仅只能是被动防御以免受侵害，现实中行为人经常通过主动伤害对方来达到保护自己的目的，所以在主观层面排除行为人的侵害意识是比较困难的，然而即使行为人存在侵害意识，这种侵害意识也是消极的，是可以与防卫意识同时存在的。存在侵害意识并不一定就没有了防卫意识，只有当行为人主观产生积极的加害意识时才否定了防卫意识，而不具有防卫意识的行为不构成正当防卫，因此行为人仅存在侵害意识并不能否定成立正当防卫的可能性。